gilles.huvelin

Par gilles.huvelin le 29/12/08
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Le B.R.D.A. publie un aperçu de la réforme concernant la lutte contre les pratiques anticoncurentielles et le contrôle des concentrations.

Je préconise de vous abonner à cette publication éditée par les Editions Francis Lefebvre.

L'article est le suivant :

Les pouvoirs d'enquête et de sanction des pratiques anticoncurrentielles seront répartis entre la nouvelle Autorité de la concurrence, destinée à remplacer l'actuel Conseil de la concurrence, et le ministre de l'économie qui pourra, à certaines conditions, sanctionner les pratiques entravant la concurrence sur les marchés de dimension locale. En revanche, la totalité du contrôle des concentrations est confiée à la nouvelle Autorité, le ministre ne conservant un pouvoir de décision que dans des cas exceptionnels.

Source : Ordonnance 2008-1161 du 13-11-2008 et rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance : JO 14 p. 17391

1. L'organisation actuelle des autorités de concurrence en France résulte de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, telle que modifiée et codifiée aux articles L 410-1 et suivants du Code de commerce. Dans ce cadre, les services de l'Etat (en l'occurrence, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, DGCCRF) réalisent les enquêtes nécessaires à la détection des pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites, abus de position dominante, prix abusivement bas) tandis que le Conseil de la concurrence exerce les pouvoirs d'instruction et de sanction de ces pratiques. Par ailleurs, le ministre de l'économie dispose du pouvoir de décision en matière de contrôle des concentrations, la DGCCRF effectuant l'instruction des dossiers et le Conseil de la concurrence pouvant être saisi pour avis par le ministre en cas de doute sérieux d'atteinte à la concurrence.

Comme l'avait préconisé le rapport Attali pour la libération de la croissance française, le législateur a souhaité améliorer ce dispositif et créer une nouvelle autorité nationale de la concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus. La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (LME) a donc créé une Autorité nationale de la concurrence qui se substituera au Conseil de la concurrence au plus tard le 1er janvier 2009 (BRDA 17/08 inf. 20 n° 68). Cette Autorité disposera de ses propres enquêteurs pour la recherche des pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites, abus de position dominante et prix abusivement bas). En outre, elle sera chargée d'examiner les opérations de concentration en lieu et place du ministre de l'économie. Les règles applicables à ces opérations ainsi que diverses mesures d'organisation ont d'ores et déjà été prévues par la LME, mais celle-ci a renvoyé à une ordonnance pour l'adoption des dispositions destinées à compléter ce dispositif.

Cette ordonnance vient d'être publiée (Ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008 et rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance : JO du 14 novembre p. 17391). Nous exposons ci-dessous les principales mesures adoptées, ainsi que la nouvelle réglementation des opérations de concentration principalement issue de la LME.

Remarque : L'ordonnance modifie par ailleurs les règles applicables aux perquisitions et saisies ; celles-ci ont été exposées dans un précédent Bulletin (BRDA 22/08 inf. 24).

I. Répartition des pouvoirs en matière d'enquête et de sanction des pratiques anticoncurrentielles

2. L'Autorité de la concurrence disposera désormais de ses propres enquêteurs, tandis que la DGCCRF sera autorisée, dans certaines conditions, à sanctionner les pratiques entravant la concurrence sur un marché de dimension locale. Des liens seront néanmoins établis entre la DGCCRF et les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence en vue d'assurer la cohérence d'ensemble du nouveau dispositif.

Ces dispositions seront applicables à la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence.

A. POUVOIRS DE L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE

Pouvoirs d'enquête

3. Alors qu'actuellement le Conseil de la concurrence doit faire appel aux enquêteurs de la DGCCRF, l'Autorité de la concurrence disposera de ses propres agents pour procéder à toute enquête nécessaire à l'application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles. Ces agents, appartenant aux services d'instruction de l'Autorité, seront habilités à effectuer des enquêtes par le rapporteur général (C. com. art. L 450-1, I-al. 1 nouveau).

Comme les agents de la DGCCRF, ces enquêteurs pourront exercer leurs pouvoirs sur l'ensemble du territoire national ; ils pourront procéder à des visites simples (cf. C. com. art. L 450-3) et, sur autorisation judiciaire, à des perquisitions et saisies (cf. C. com. art. L 450-4). Sur les nouvelles règles applicables à ces opérations, voir BRDA 22/08 inf. 24) (C. com. art. L 450-1, III nouveau).

4. Comme les agents de la DGCCRF, les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence pourront, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat et des autres collectivités publiques (C. com. art. L 450-7 nouveau).

5. Comme cela est déjà le cas pour les enquêtes menées par les agents de la DGCCRF, le fait pour quiconque de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions des agents de l'Autorité de la concurrence sera passible d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7 500 euros (C. com. art. L 450-8 nouveau).

De manière nouvelle cette fois, l'Autorité de la concurrence pourra également prononcer des sanctions spécifiques dans les cas suivants (C. com. art. L 464-2, V nouveau) :

Lorsqu'une entreprise ou un organisme ne déférera pas à une convocation ou ne répondra pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents de l'Autorité de la concurrence, celle-ci pourra, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d'une astreinte, par jour de retard, dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen (C. com. art. L 464-2, V-al. 1 nouveau).

Lorsqu'une entreprise aura fait obstruction à l'investigation, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité pourra, toujours à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, prononcer à son encontre une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne pourra pas excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques auront été mises en oeuvre.

En pratique, il s'agit d'une aggravation forte des sanctions déjà en vigueur. Ces nouvelles sanctions sont similaires à celles actuellement prévues en droit communautaire (cf. Règl. 1/2003 du 16-12-2002 art. 23 et 24).

Pouvoirs du rapporteur général au regard des enquêtes menées par la DGCCRF

6. Les agents de la DGCCRF resteront habilités à procéder aux enquêtes nécessaires à l'application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles (C. com art. L 450-1, II nouveau).

Cependant, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence devra être informé avant leur déclenchement des investigations que le ministre de l'économie souhaitera voir diligenter ; il pourra, dans un délai fixé par décret, en prendre la direction. Il devra également être informé sans délai du résultat des investigations menées par la DGCCRF et pourra, dans un délai fixé par décret, proposer à l'Autorité de se saisir d'office (C. com. art. L 450-5 nouveau).

Mesures de collaboration en cas de perquisitions et saisies

7. Le rapporteur général pourra demander au ministre de l'économie de mettre sans délai et à sa disposition, en nombre et pour la durée qu'il aura indiqués, les agents nécessaires à la réalisation d'opérations de perquisition et saisie (C. com. art. L 450-6 nouveau). En revanche, de telles mesures de collaboration ne sont pas prévues en cas de visites simples.

B. POUVOIRS DU MINISTRE DE L'ECONOMIE : LES PRATIQUES DE DIMENSION LOCALE

8. Innovation importante introduite par l'ordonnance, le ministre de l'économie se voit attribuer des pouvoirs d'injonction et de transaction pour les pratiques entravant la concurrence sur un marché de dimension locale et n'affectant pas le commerce intra-communautaire (dites « micro-PAC »), pratiques supposées être aisément détectables par les agents de la DGCCRF en raison du « maillage » du territoire national opéré par ces derniers.

Cette compétence du ministre sera nécessairement résiduelle : elle ne pourra s'exercer que si l'Autorité de la concurrence n'a pas, au préalable, été saisie des pratiques concernées par une entreprise ou par un organisme habilité à le faire sur le fondement de l'article L 462-1, al. 2 du Code de commerce (notamment organisations professionnelles, organisations de consommateurs agréées et chambres de commerce), ou ne s'est pas saisie d'office sur proposition du rapporteur général (C. com. art. L 462-5, II nouveau : n° 19).

Les nouveaux pouvoirs du ministre ont suscité une certaine hostilité lors de la consultation lancée sur l'avant-projet d'ordonnance et, à tout le moins, de nombreuses réserves, tout particulièrement de la part du Conseil de la concurrence. Ce dernier s'est notamment montré sceptique quant à l'opportunité d'un système dualiste de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et inquiet quant à une rupture d'égalité de traitement par la création d'un droit de la concurrence de « seconde zone » pour les PME (cf. Avis n° 08-A-05 du 18-4-2008 pts 10 à 20). Compte tenu de ces réserves, l'on pourrait légitimement s'attendre à ce que le rapporteur général utilise les prérogatives que lui reconnaît l'article L 450-5 nouveau pour se saisir du plus grand nombre d'affaires. Pour autant, en pratique, rien ne paraît moins sûr au regard de la forte activité prévisible de la future Autorité.

Pouvoirs d'injonction et de transaction

9. Dans ce nouveau cadre, le ministre de l'économie sera compétent pour enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L 420-1, L 420-2 et L 420-5 (ententes illicites, abus de position dominante et prix abusivement bas) dont elles sont les auteurs lorsque seront réunies les deux séries de conditions suivantes (C. com. art. L 464-9, al. 1 nouveau) :

les pratiques affecteront un marché de dimension locale et ne concerneront pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité CE relatifs aux ententes et abus de position dominante ;

le chiffre d'affaires réalisé par chacune des entreprises en France lors du dernier exercice clos ne dépassera pas 50 millions d'euros et leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépasseront pas 100 millions d'euros.

Ces seuils de chiffres d'affaires assez élevés confèrent au ministre un champ d'intervention potentiellement étendu.

On notera que l'ordonnance ne précise pas explicitement que le second seuil de chiffres d'affaires cumulés de 100 millions d'euros doit être entendu comme réalisé en France.

10. Le ministre pourra également, si les mêmes conditions sont remplies (n° 9), proposer aux entreprises concernées de transiger. Le montant de la transaction ne pourra pas excéder 75 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur est plus faible (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau).

Le faible niveau du plafond de 75 000 euros (équivalent à 0,15 % du chiffre d'affaires des PME les plus importantes susceptibles d'entrer dans le champ des micro-PAC), eu égard à l'importance des seuils de chiffres d'affaires retenus (n° 9), a été largement stigmatisé spécialement dans le cas où la transaction pourrait bénéficier à la filiale d'un groupe d'envergure nationale, voire internationale. En effet, lorsque les critères d'éligibilité au système des micro-PAC ne seront pas remplis (par exemple chiffre d'affaires cumulé des parties à l'entente supérieur à 100 millions euros), c'est la sanction pécuniaire de « droit commun » égale à 10 % du chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe auquel appartient l'entreprise qui sera alors encourue (5 % s'il est fait application de la procédure de non-contestation des griefs prévue par l'article L 464-2, III).

11. Les modalités de la transaction conclue par le ministre doivent être fixées par décret en Conseil d'Etat (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau).

Un avant-projet de décret a été soumis à la consultation publique au début de l'automne ; il envisage une procédure en quatre phases : information des entreprises sur les faits reprochés et les injonctions et amendes transactionnelles envisagées, accompagnée du rapport d'enquête comportant les procès-verbaux et les pièces utiles ; observations écrites des parties formulées dans un délai de deux mois prorogeable avec possibilité pour ces dernières d'être entendues par un directeur régional, assistées d'un conseil ; notification à chaque entreprise de la décision du ministre après examen des observations (clôture de la procédure ou injonction de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles et/ou prononcé d'une amende transactionnelle) ; réponse de l'entreprise dans un délai d'un mois (acceptation ; refus ; silence).

Sur la base de son pouvoir général de saisine de l'Autorité de la concurrence, le ministre pourra toujours décider en cours de procédure de saisir cette dernière (cf. C. com. art. L 462-5, I nouveau : n° 19).

12. Le ministre de l'économie devra informer l'Autorité de la concurrence des transactions conclues (C. com. art. L 464-9, al 2 nouveau).

Il s'agit d'une simple information, aucune procédure d'homologation n'est prévue par l'ordonnance et l'Autorité de la concurrence ne pourra pas décider de se saisir de l'affaire (n° 13).

Exécution de l'injonction et de la transaction

13. L'exécution dans les délais impartis des obligations résultant de l'injonction et de l'acceptation de la transaction aura pour conséquence d'éteindre toute action devant l'Autorité de la concurrence pour les mêmes faits (C. com. art. L 464-9, al. 2 nouveau). Cela signifie que les entreprises victimes des pratiques litigieuses, qui n'auront pas été informées qu'une transaction est en train de se conclure et qui, en tout état de cause, ne seraient pas autorisées à défendre leurs intérêts devant la DGCCRF, ne pourront plus saisir l'Autorité de la concurrence après l'exécution de cette transaction.

Si la conclusion d'une transaction reste sans incidence sur la possibilité pour les entreprises victimes des pratiques d'agir en dommages-intérêts devant les juridictions judicaires, cette démarche comporte toutefois l'inconvénient majeur que les pratiques litigieuses n'auront préalablement fait l'objet ni d'une qualification ni d'une imputation. Aussi, lorsque les entreprises se sauront victimes de pratiques susceptibles de donner lieu à transaction avec le ministre, elles seront susceptibles de vouloir prendre les devants en saisissant en amont l'Autorité de la concurrence : il est en effet prévu qu'aucune transaction ne pourra être proposée ni aucune injonction imposée par le ministre lorsque les faits litigieux auront préalablement fait l'objet d'une saisine de l'Autorité de la concurrence par une entreprise ou un organisme visé à l'article L 462-1, al. 2 du Code de commerce (notamment organisations professionnelles, organisations de consommateurs agréées et chambres de commerce) (C. com. art. L 464-9, al. 3 nouveau).

14. Les sommes issues de la transaction seront versées au Trésor public et recouvrées comme les créances étrangères à l'impôt et au domaine (C. com. art. L 464-9, al. 5 nouveau).

Refus de transiger et non-respect des injonctions ou de la transaction

15. En cas de refus de transiger ou d'exécuter les injonctions prononcées ou les obligations résultant de l'acceptation de la transaction, le ministre de l'économie doit saisir l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 464-9, al. 4 nouveau).

L'avant-projet de décret relatif à la procédure de transaction (n° 11) assimile au refus de transiger le silence gardé par l'entreprise pendant le délai d'un mois à compter de la notification des mesures envisagées par le ministre et prévoit que « le refus (des mesures notifiées) d'une ou plusieurs entreprises concernées est sans effet à l'égard des mesures acceptées par d'autres entreprises ».

Au final, l'Autorité de la concurrence pourrait donc se retrouver saisie de pratiques dont elle aura précisément entendu confier le traitement au ministre de l'économie en usant du pouvoir d'opportunité des poursuites qui lui est reconnu (n° 6).

Dès lors que l'Autorité de la concurrence n'aura pas souhaité se saisir en amont d'une pratique, par exemple en raison de l'absence d'éléments probants relevés dans le cadre de l'enquête de la DGCCRF, on peut se demander quel sera l'accueil réservé à une saisine intervenant après échec de la transaction. On peut également se demander quel sera le périmètre exact d'une telle saisine dans l'hypothèse où au moins une des entreprises participant à l'entente aura accepté la transaction.

En tout état de cause, comme le Conseil de la concurrence l'a lui-même souligné dans son avis du 18 avril 2008, il serait souhaitable que la menace d'une saisine de l'Autorité de la concurrence ne puisse pas être utilisée pour imposer aux entreprises une transaction pour des pratiques anticoncurrentielles insuffisamment caractérisées au regard du niveau de preuve exigé devant l'Autorité de la concurrence.

16. Lorsque le ministre de l'économie saisira l'Autorité de la concurrence, le président de celle-ci, ou un vice-président désigné par lui, pourra prendre seul les décisions relatives aux pratiques litigieuses prévues par les articles L 462-8 et L 464-2 à L 464-6 du Code de commerce, c'est-à-dire toutes les décisions susceptibles d'être prises par le collège de l'Autorité (C. com. art. L 461-3, al. 4 nouveau).

Cette simplification s'explique sans doute par la nature même des micro-PAC, pratiques de moindre importance qui ne justifient pas la réunion du collège et pour lesquelles le rapporteur général n'avait pas estimé utile, en amont, de saisir l'Autorité.

II. Autres mesures en matière de pratiques concurrentielles

A. POSSIBILITE POUR L'AUTORITE DE LA CONCURRENCE DE FORMULER DES AVIS

17. Alors que le Conseil de la concurrence ne peut donner son avis sur toute question de concurrence qu'à la demande du Gouvernement, des collectivités territoriales, des organisations professionnelles, des organisations de consommateurs agréées ou encore des chambres de commerce (C. com. art. L 462-1), l'Autorité de la concurrence pourra en outre prendre l'initiative d'un tel avis (C. com. art. L 462-4 nouveau).

Elle pourra aussi recommander au ministre de l'économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en oeuvre les mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés (C. com. art. L 462-4 nouveau).

B. NOUVELLES REGLES DE PROCEDURE

18. Les fonctions d'instruction de l'Autorité de la concurrence, qui seront expressément placées sous l'autorité du rapporteur général, seront nettement développées et dissociées des fonctions de décision, qui seront toujours assumées par le collège de l'Autorité. Les attributions du rapporteur général seront en conséquence étendues, notamment par un transfert de compétences actuellement dévolues au président du Conseil de la concurrence. D'autres mesures diverses ont été adoptées dans un but notamment de clarification.

Saisine de l'Autorité de la concurrence

19. Comme actuellement le Conseil de la concurrence, l'Autorité pourra être saisie par le ministre de l'économie, les entreprises, les organisations professionnelles, les organisations de consommateurs agréées ou encore des chambres de commerce (C. com. art. L 462-5, I et II nouveau). En revanche, alors que le collège du Conseil peut se saisir d'office sans restriction, l'Autorité ne pourra se saisir d'office que sur proposition du rapporteur général, ce qui est logique compte tenu de la volonté du législateur de rendre effective la séparation des services d'instruction et les formations de « jugement » (C. com. art. L 462-5, III nouveau).

Prescription

20. Comme actuellement le Conseil de la concurrence, l'Autorité ne pourra pas être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction (C. com. art. L 462-7, al. 1).

L'ordonnance précise que les actes interruptifs de la prescription de l'action publique en application de l'article L 420-6 du Code de commerce (délit de participation frauduleuse à une entente illicite ou à un abus de position dominante) seront également interruptifs de la prescription devant l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 462-7, al. 2 nouveau).

Cette disposition introduit dans la loi une solution qui avait également été adoptée par la cour d'appel de Paris (CA Paris 24-6-2008 n° 06-6913 : RJDA 11/08 n° 1052).

Innovation importante, la prescription sera acquise en toute hypothèse lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle se sera écoulé sans que l'Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci (C. com. art. L 462-7, al. 3 nouveau).

Cette limite est inspirée de celle prévue à l'article 2, § 3 du règlement CE 2988/74 du 26 novembre 1974 relatif à la prescription en matière de poursuites et d'exécution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne. Une disposition du même type figure également à l'article 25, § 5 du règlement CE 1/2003.

Désistement

21. En cas de désistement des parties, il est actuellement simplement prévu qu'il en est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d'un vice-président délégué par lui.

L'ordonnance prévoit que l'Autorité pourra poursuivre l'affaire, laquelle sera alors traitée comme une saisine d'office (C. com. art. L 462-8 nouveau).

Notification des griefs

22. Les entreprises destinataires des griefs devront signaler sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d'investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles seront représentées ou dans lesquelles les griefs pourront leur être imputés. Elles seront irrecevables à s'en prévaloir si elles n'ont pas procédé à cette information (C. com. art. L 463-2, al. 1 nouveau).

23. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifieront, ce sera le rapporteur général de l'Autorité, et non son président, qui pourra accorder un délai supplémentaire d'un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties (C. com. art. L 463-2, al. 4 nouveau).

Procédure simplifiée

24. Actuellement, le président du Conseil de la concurrence (ou un vice-président délégué par lui) peut, après la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par le Conseil sans établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties.

L'ordonnance prévoit que cette décision relèvera du rapporteur général et pourra être prise lors de la notification des griefs (C. com. art. L 463-3 nouveau).

Secret des affaires

25. Là encore, il reviendra au rapporteur général et non plus au président de refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes (C. com. art. L 463-4 nouveau).

Procédure d'acceptation d'engagements

26. Corrigeant une expression impropre, l'ordonnance prévoit que la procédure d'acceptation d'engagements visera à mettre un terme non plus aux « pratiques anticoncurrentielles » mais aux « préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques [anticoncurrentielles] » (C. com. art. L 464-2, I nouveau).

Cette modification est conforme à la position de la Cour de cassation qui a jugé que l'évaluation préliminaire à laquelle procède le rapporteur à l'occasion de cette procédure n'a pas pour objet de prouver la réalité et l'imputabilité d'infractions au droit de la concurrence en vue de les sanctionner, mais d'identifier des préoccupations de concurrence susceptibles de constituer une pratique prohibée, afin qu'il y soit, le cas échéant, remédié (Cass. com. 4-11-2008 n° 07-21.275 : BRDA 22/08 inf. 20).

Procédure de transaction

27. Actuellement, lorsqu'une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de prononcer la sanction pécuniaire en tenant compte de l'absence de contestation ; cependant, la loi impose que l'entreprise s'engage d'abord à modifier ses comportements pour l'avenir.

De façon logique, cette condition posée d'emblée sera supprimée. En revanche, si l'entreprise s'engage en outre à modifier son comportement pour l'avenir, le rapporteur pourra proposer à l'Autorité de la concurrence d'en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction (C. com. art. L 464-2, III nouveau).

Sanctions en cas d'obstruction à l'instruction

28. Lorsqu'une entreprise aura fait obstruction à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité pourra, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire identique à celle prévue en cas d'obstruction à l'investigation (n° 5) (C. com. art. L 464-2, V-al. 2 nouveau).

Pourvoi en cassation

29. Le président de l'Autorité de la concurrence pourra former un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision de l'Autorité (C. com. art. L 464-8, al. 4 nouveau).

Publication et exécution des décisions

30. Les décisions de l'Autorité de la concurrence ne seront plus publiées au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (BOCCRF) (Ord. 2008-1161 art. 2, X et XII). Un décret fixera les modalités de publicité de ces décisions (C. com. art. L 470-7-1 nouveau), mais on peut supposer que celles-ci seront en tout état de cause publiées sur le site internet de l'Autorité, comme le sont actuellement les décisions du Conseil de la concurrence sur son site.

31. Ce sera l'Autorité de la concurrence, et non plus le ministre de l'économie, qui sera chargé de veiller à l'exécution de ses décisions (C. com. art. L 464-8, al. 6 nouveau).

III. Contrôle des concentrations

32. Dans le cadre de l'unification du contrôle des règles de concurrence, la LME (art. 96) transfère l'intégralité du contrôle concurrentiel des concentrations à l'Autorité de la concurrence. Alors que le Conseil de la concurrence n'intervient aujourd'hui qu'à titre consultatif, lorsqu'un examen approfondi de l'opération s'impose, sur saisine du ministre de l'économie auquel incombe le pouvoir de décision, la nouvelle Autorité se voit confier le soin d'examiner et de se prononcer, au terme d'un bilan concurrentiel, sur toutes les demandes d'autorisation des opérations de concentration atteignant les seuils de notification obligatoires. De son côté, le ministre de l'économie se voit reconnaître un pouvoir d'intervention après chacune des phases de la procédure lui permettant, à l'issue de la phase I, de demander un examen approfondi de l'opération et, à l'issue de la phase II si celle-ci est mise en oeuvre par l'Autorité de la concurrence, de se saisir de l'affaire et de statuer sur l'opération pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence.

Cette nouvelle procédure de contrôle, dont le champ d'application connaît par ailleurs un élargissement sectoriel, devrait s'appliquer à compter de la date de la première réunion de l'Autorité de la concurrence. Sur le débat relatif à l'entrée en vigueur du dispositif, voir BRDA 23/08 inf. 25.

A. EXTENSION DU CHAMP D'APPLICATION DU CONTROLE

33. Les seuils de notification des opérations de concentration restent inchangés (150 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisés par l'ensemble des groupes auxquels appartiennent les entreprises concernées et 50 millions d'euros réalisés en France par au moins deux de ces groupes, sous réserve que l'opération n'entre pas dans le champ du contrôle communautaire), mais la LME prévoit deux séries de dispositions dérogatoires qui devraient conduire à un élargissement du contrôle des opérations de concentrations réalisées, d'une part, dans le secteur du commerce de détail, d'autre part, dans les départements et collectivités d'outre-mer.

La loi précise désormais expressément que les chiffres d'affaires sont calculés selon les modalités définies par l'article 5 du règlement CE 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle communautaire des concentrations (C. com. art. L 430-2 nouveau).

Concentrations intervenant dans le secteur du commerce de détail

34. Les opérations de concentration impliquant au moins deux parties exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail devront être notifiées à l'Autorité de la concurrence (sauf si les seuils communautaires sont atteints) dès que seront dépassés les deux seuils cumulatifs suivants (C. com. art. L 430-2, II nouveau) :

75 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisé par l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration ;

15 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France dans le secteur du commerce de détail par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés.

Cet abaissement significatif des seuils de notification répond aux préconisations, tant des Commissions Canivet et Attali que du Conseil de la concurrence (cf. avis n° 07-A-12 du 11-10-2007) : il doit permettre une meilleure contrôlabilité des concentrations intervenant dans le secteur de la distribution de détail destinée à prévenir la constitution de positions dominantes locales réalisée par le biais des changements d'enseigne.

Rappelons que le « petit seuil » de 15 millions d'euros s'appliquait par le passé à toutes les opérations de concentration et qu'il avait été relevé en 2004 à 50 millions en raison du trop grand nombre de notifications qu'il entraînait. Si sa réapparition se conçoit dans la logique de la LME d'une limitation de la puissance d'achat de la grande distribution au bénéfice des consommateurs, on ne peut manquer de constater que se trouvent potentiellement concernés par les deux nouveaux seuils tous les groupes détenant des intérêts dans le commerce de détail même si l'objet de l'opération de concentration ne se rapporte pas à ce secteur d'activité. En pratique, pourraient donc se trouver soumis à ces seuils abaissés tous les groupes actifs d'une façon ou d'une autre, fut-ce de manière relativement marginale, dans le commerce de détail.

On peut également se demander, en l'absence de précision sur la notion d'exploitation, si en pratique les fonds d'investissement pourraient être considérés, au travers de certaines de leurs prises de participation, comme exploitant un magasin de commerce de détail et partant être concernés par les nouvelles obligations de notification.

Enfin, la plus grande incertitude règne également, en l'absence de toute définition légale ou réglementaire de la notion même de commerce de détail. L'on peut notamment s'interroger sur sa limitation aux seules ventes de marchandises ou sur sa possible extension à l'artisanat ou à diverses prestations de services de proximité (prestations de coiffure par exemple). Une première piste d'interprétation pourrait consister à se référer aux développements figurant à ce sujet dans la circulaire du 16 janvier 1997 relative à l'urbanisme commercial.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il est manifeste qu'il conviendra d'étudier avec la plus grande attention les premières clarifications qui seront probablement apportées à ce sujet par la nouvelle Autorité, ainsi que le sort qui leur sera ensuite réservé par la Cour d'appel de Paris et par la Cour de cassation.

Concentrations intervenant dans les DOM-COM

35. La LME introduit une procédure spécifique de contrôle des concentrations dans les départements d'outre-mer et collectivités d'outre-mer de Mayotte, Saint-Pierre-et -Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy, applicable à tous les secteurs économiques. Elle confie à l'Autorité de la concurrence le contrôle de toute opération de concentration impliquant au moins une partie exerçant tout ou partie de son activité dans un ou plusieurs DOM ou dans les collectivités d'outre-mer précitées lorsque seront dépassés les seuils cumulatifs suivants (C. com. art. L 430-2, III nouveau) :

75 millions d'euros de chiffre d'affaires total mondial hors taxes réalisé par l'ensemble des groupes auxquels appartiennent les parties à la concentration ;

15 millions d'euros de chiffre d'affaires total hors taxes réalisé individuellement dans au moins un des départements et collectivités territoriales concernés par deux au moins des groupes auxquels appartiennent les parties à la concentration.

La compétence de l'Autorité de la concurrence sera évidemment écartée si l'opération entre dans le champ du contrôle communautaire des concentrations.

Il existe aujourd'hui une procédure spécifique de contrôle, applicable uniquement dans les DOM et limitée au secteur du commerce de détail à dominante alimentaire, qui offre au ministre de l'économie la faculté de se saisir d'une opération de concentration, dans les trois mois de sa réalisation, lorsque cette opération a entraîné le dépassement de certains seuils alternatifs exprimés en surface de vente et en part de marché (C. com. art. L 430-2, al. 6).

L'élargissement du contrôle dans les DOM et les COM opéré par la LME est justifié par un accroissement particulièrement significatif du nombre des concentrations en outre-mer lesquelles, pour leur majorité, ne concernent pas le secteur du commerce de détail alimentaire et se situent en dessous des seuils nationaux.

B. PROCEDURE DE CONTROLE

36. Le principe d'une notification préalable obligatoire comme celui d'un contrôle susceptible de se dérouler en une ou deux phases, selon la complexité des opérations en cause, resteront inchangés. Les délais maximaux d'examen seront similaires aux délais actuels, mais seront exprimés en jours ouvrés et non plus en semaines, ce qui pourra en pratique entraîner des différences dans certaines cas ; par ailleurs ils pourront dans certaines hypothèses être suspendus à la demande des parties ou sur initiative de l'Autorité de la concurrence.

Notifications

37. Les opérations de concentration contrôlables devront être notifiées à l'Autorité de la concurrence préalablement à leur réalisation (C. com. art. L 430-3, al. 1 nouveau).

La réalisation effective d'une opération de concentration ne pourra intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence ou celui du ministre de l'économie lorsqu'il aura décidé d'évoquer l'affaire (n° 45). La possibilité de déroger à ce principe de suspension automatique de la réalisation de l'opération en cas de nécessité particulière dûment motivée est maintenue (C. com. art. L 430-4 nouveau).

Comme le fait actuellement le ministre de l'économie avec le Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence devra dès réception du dossier de notification en adresser un exemplaire au ministre de l'économie (C. com. art. L 430-3, al. 1 nouveau).

Procédure « courte » (« Phase I »)

38. L'Autorité de la concurrence devra en principe se prononcer sur l'opération de concentration dans un délai de 25 jours ouvrés (actuellement cinq semaines pour le ministre de l'économie) à compter de la réception de la notification complète.

Ce délai pourra être allongé de 15 jours ouvrés si les parties présentent des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération (C. com. art. L 430-5, I et II nouveaux). Cet allongement s'opérera quelle que soit la date à laquelle les engagements seront présentés alors qu'actuellement le délai d'examen n'est augmenté que dans le cas où les engagements sont reçus par le ministre plus de deux semaines après la notification complète.

Comme aujourd'hui, les engagements pourront être présentés dès la notification ou tout au long du nouveau délai des vingt-cinq jours ouvrés, tant que l'Autorité ne se sera pas prononcée sur l'opération.

A l'image de ce qui existe pour le contrôle communautaire des concentrations, les parties auront la possibilité - ce qui est totalement nouveau en France - de demander à l'Autorité de la concurrence de suspendre les délais d'examen dans la limite de 15 jours ouvrés. Elles ne pourront toutefois le faire qu'en cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements qu'elles auront pu déposer (C. com. art. L 430, II nouveau).

Sur la même faculté offerte aux intéressées en phase II, voir n° 41.

39. A l'issue de l'examen du dossier, l'Autorité de la concurrence pourra (C. com. art. L 430-5, III nouveau) :

soit constater, par décision motivée, que l'opération notifiée n'entre pas dans le champ du contrôle des concentrations ;

soit autoriser l'opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties ;

soit, si elle estime qu'il subsiste un doute sérieux d'atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi de l'opération, ce qui déclenchera la deuxième phase de contrôle (n° 40).

Par souci de simplification, le président de l'Autorité de la concurrence, ou un vice- président désigné par lui, pourra adopter seul chacune de ces décisions (C. com. art. L 461-3, al. 4 nouveau).

Il s'agit de limiter les sollicitations de la formation collégiale aux décisions intéressant les opérations les plus complexes et prises en phase II (n° 41) ; pour les opérations simples le président doit pouvoir prendre seul les décisions d'autorisation intervenant au terme de la phase I, en remplacement du ministre.

Sur ce même pouvoir reconnu au président de l'Autorité en matière de micro-PAC faisant l'objet d'une saisine de l'Autorité par le ministre, voir n° 16.

Si dans le délai de 25 jours ouvrés (éventuellement prolongé de 15 jours ouvrés en cas d'engagements), l'Autorité de la concurrence (ou son président) ne prend aucune des trois décisions ci-dessus, elle devra en informer le ministre chargé de l'économie. L'opération sera réputée avoir été autorisée passé le délai imparti au ministre pour demander un examen approfondi du dossier (n° 44) (C. com. art. L 430-5 IV nouveau).

Procédure « longue » (« Phase II »)

40. Le déclenchement d'une phase d'examen approfondi se justifiera en cas de doute sérieux d'atteinte à la concurrence émis par l'Autorité de la concurrence au cours de la phase I (n° 39).

Sur la possibilité pour le ministre de demander cet examen, voir n° 44.

Lors de cette seconde étape de la procédure, réservée comme aujourd'hui aux opérations les plus complexes, la nouvelle Autorité aura pour mission d'examiner si l'opération concernée est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Lorsqu'elle décèlera une atteinte à la concurrence, l'Autorité devra apprécier si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser cette atteinte (C. com. art. L 430-6, al. 1 nouveau). Dans sa démarche, l'Autorité de la concurrence n'aura pas, contrairement au Conseil de la concurrence lorsqu'il est aujourd'hui saisi, à tenir compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale et de la création et du maintien de l'emploi.

L'Autorité de la concurrence sera en effet en charge du seul bilan concurrentiel des opérations dont elle sera saisie ; le traitement des aspects économiques du dossier seront du ressort du ministre de l'économie lorsque celui-ci décidera d'user de son pouvoir d'évocation (n° 45).

Si l'opération de concentration intéresse le secteur bancaire ou celui des assurances, l'Autorité de la concurrence devra, avant de se prononcer (n° 42), recueillir l'avis, selon le cas, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (C. mon. fin. art. L 511-4 nouveau) ou du Comité des entreprises d'assurance (C. ass. art. L 413-2 nouveau).

41. L'Autorité de la concurrence disposera d'un délai de 65 jours ouvrés à compter de l'ouverture de l'examen approfondi, pour procéder au bilan concurrentiel de l'opération. Ce délai pourra toutefois être allongé lorsque des engagements visant à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération auront été présentés par les parties moins de 20 jours ouvrés avant son expiration : dans ce cas, le délai d'examen expirera 20 jours ouvrés après la date de réception des engagements (C. com. art. L 430-7, I et II nouveaux).

Aujourd'hui, le Conseil de la concurrence dispose d'un délai de trois mois pour remettre son avis au ministre de l'économie, puis ce dernier dispose d'un délai de quatre semaines (susceptible d'être allongé d'une durée maximale de trois semaines en cas d'engagements présentés par les parties plus d'une semaine après la date de remise de l'avis du Conseil) pour se prononcer définitivement sur l'opération (cf. C. com. art. L 430-6 et L 430-7).

Comme en phase I (n° 38), les parties auront la possibilité en cas de nécessité particulière (ici aussi notamment pour permettre la finalisation des engagements) de demander à l'Autorité de la concurrence de suspendre l'examen de l'opération dans la limite de 20 jours ouvrés. Cet « arrêt de l'horloge », en phase II, pourra également résulter d'une initiative de l'Autorité de la concurrence, lorsque les parties auront manqué de l'informer d'un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti ainsi que lorsque des tiers ne lui auront pas communiqué, pour des raisons imputables aux parties, les informations demandées. Le délai reprendra son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension (C. com. art. L 430-7, II nouveau).

42. A l'issue de l'examen approfondi, l'Autorité de la concurrence pourra, par décision motivée (C. com. art. L 430-7, III et IV nouveaux) :

soit autoriser l'opération, éventuellement sous la réserve de la réalisation effective des engagements pris par les parties ;

soit autoriser l'opération avec injonction aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou obligation pour celles-ci d'observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ;

Comme aujourd'hui les injonctions et prescriptions s'imposeront quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties.

soit interdire l'opération de concentration avec, le cas échéant, injonction aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante.

Dans ces deux derniers cas, le projet de décision devra être transmis aux parties intéressées auxquelles un délai raisonnable sera imparti pour présenter leurs observations (C. com. art. L 430-7, III-al. 4).

Si aucune décision n'est prise dans le délai imparti (n° 41), l'Autorité de la concurrence devra en informer le ministre de l'économie. L'opération sera réputée avoir fait l'objet d'une décision d'autorisation au terme du délai ouvert au ministre pour exercer son pouvoir d'évocation (n° 45) (C. com. art. L 430-7, V nouveau).

C. INTERVENTION DU MINISTRE DE L'ECONOMIE

43. La LME ne consacre pas l'omnicompétence de l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations : le ministre de l'économie conservera en effet un droit de regard à chaque étape de la procédure de contrôle qui ira jusqu'à lui permettre, dans des cas qui devraient toutefois rester exceptionnels, de revenir sur la décision prise par l'Autorité de la concurrence.

Demande d'examen approfondi

44. Si à l'issue de la phase I, l'Autorité de la concurrence décide d'autoriser l'opération de concentration, éventuellement sous engagements, ou ne se prononce pas sur l'opération (n° 39), le ministre de l'économie pourra, dans un délai de 5 jours ouvrés à compter de la date de réception de cette décision ou de la date à laquelle il en aura été informé, demander à l'Autorité de procéder à un examen approfondi de l'opération (C. com. art. L 430-7-1, I nouveau).

On ne voit pas très bien ce qui peut justifier l'octroi de cette prérogative au ministre et, à tout le moins, la pertinence de celle-ci, dès lors que l'Autorité de la concurrence sera seule compétente pour apprécier les aspects concurrentiels des opérations notifiées. En effet, par définition, la demande du ministre interviendra précisément dans le cas où l'Autorité aura validé une opération sans estimer utile de procéder à son examen approfondi faute d'existence d'un doute sérieux d'atteinte à la concurrence. Dans ces conditions il est difficile de concevoir qu'au terme de l'examen demandé par le ministre l'Autorité prenne la décision de déclencher une phase II et a fortiori celle d'interdire une opération précédemment autorisée en phase I.

Reste à savoir si, en pratique, le ministre usera de la faculté qui lui est ainsi reconnue ou si l'Autorité pourrait décider de ne pas accéder à la demande du ministre puisque la loi ne lui fait pas expressément obligation d'y répondre.

Evocation de l'affaire

45. Au terme de la phase II, le ministre de l'économie disposera d'un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décision de l'Autorité de la concurrence pour décider d'évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 1 nouveau).

L'octroi de ce pouvoir d'évocation se justifie par la nécessité de permettre un bilan global des opérations de concentration jugées stratégiques et pour lesquelles les autorités considèrent comme indispensable de pouvoir continuer à concilier les impératifs de la régulation de la concurrence avec ceux d'autres politiques publiques.

Ainsi, les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués seront notamment le développement industriel, la compétitivité des entreprises an cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 2 nouveau).

Aujourd'hui, lorsqu'il est saisi, le Conseil de la concurrence doit, dans le cadre de l'examen approfondi du dossier, tenir compte de la compétitivité des entreprises et du maintien de l'emploi. La nouvelle Autorité de la concurrence étant en charge du seul bilan concurrentiel des opérations, ces éléments relèveront de l'appréciation du ministre de l'économie qui pourra en outre invoquer des préoccupations liées à la politique industrielle qu'il entend mettre en oeuvre.

46. Plusieurs législations européennes connaissent un mécanisme similaire permettant au pouvoir exécutif de racheter une opération de concentration interdite par l'autorité nationale de la concurrence. Le dispositif français ne se cantonne toutefois pas à cette hypothèse et permettra au ministre de l'économie, non seulement de passer outre une décision d'interdiction, mais également de mettre son veto à la réalisation d'une opération autorisée par l'Autorité de la concurrence.

Ce droit de veto a été largement critiqué par le Conseil de la concurrence pour lequel, le contrôle des concentrations visant à prévenir la constitution de structures qui porteraient atteinte à la concurrence, toutes les opérations de concentration ne posant aucun problème de concurrence doivent par conséquent être autorisées. Or, si le souci de préserver la concurrence doit pouvoir se concilier avec d'autres impératifs politiques, cette conciliation n'a pas lieu d'être lorsque aucun problème concurrentiel ne se pose au préalable (cf. avis n° 08-A-05 du 18-4-2008).

Après avoir penché, dans un premier temps, pour une limitation du droit d'évocation aux seules décisions négatives de l'Autorité de la concurrence afin de permettre uniquement au ministre de prendre une décision plus favorable aux entreprises, la Commission spéciale du Sénat, chargée de l'examen du projet de loi de modernisation de l'économie, est finalement parvenue à la conclusion qu'il convenait de laisser au ministre une marge de manoeuvre suffisamment large et que ceci se justifiait au regard du caractère exceptionnel de l'utilisation de cette procédure. Toutefois, compte tenu de l'importance de cette prérogative, il lui est apparu essentiel que la décision ministérielle soit précédée impérativement d'une consultation des parties à la concentration pour recueillir leurs observations (cf. Rapport Sénat n° 413). L'article L 430-7-1, II-al. 3 nouveau prévoit ainsi l'obligation pour le ministre d'entendre les observations des parties avant de statuer sur une opération de concentration.

47. S'il décide d'évoquer une décision de l'Autorité de la concurrence, le ministre devra prendre une décision motivée statuant sur l'opération ; cette décision pourra éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d'engagements (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 3 nouveau).

La motivation de sa décision ne devrait pas consister en la simple reprise des motifs d'intérêt général avancés pour justifier l'exercice du pouvoir d'évocation.

La loi prévoit que le ministre doit statuer dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décision de l'autorité de la concurrence (n° 45), mais dans le même temps elle n'impose aucun délai à l'Autorité de la concurrence pour transmettre cette décision au ministre.

Espérons que cette lacune dans l'encadrement des délais de procédures - qui existe également à l'issue de la phase I (n° 44) n'entraînera pas, en pratique, un allongement significatif de ces derniers, ni une trop grande insécurité juridique sur le terme exact du délai d'examen, qui seraient contraires aux impératifs de la vie des affaires et partant préjudiciables aux intérêts des parties à la concentration.

En revanche, une fois adoptée, la décision du ministre devra être transmise sans délai à l'Autorité de la concurrence (C. com. art. L 430-7-1, II-al. 4 nouveau).

Dispositions diverses

48. Si une opération a été réalisée en contravention des décisions prises en application des articles L 430-7 (phase d'examen approfondi) et L 430-7-1 (évocation ministérielle) du Code de commerce, l'Autorité aura la possibilité d'enjoindre aux parties de revenir, sous une astreinte maximale de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen par jour de retard, à l'état antérieur à la concentration (C. com. art. L 430-8, V nouveau).

L'Autorité aura également la faculté, dans ce cas, de prononcer une amende dont le montant maximal est fixé, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos (augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France la partie acquise durant la même période) et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros (C. com. art. L 430-8, V nouveau).

49. Comme le pouvait jusqu'à présent le ministre de l'économie sur demande du Conseil de la concurrence, l'Autorité de la concurrence pourra, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à une entreprise ou à un groupe d'entreprises de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus en cause, même si ces derniers ont fait l'objet de la procédure de contrôle des concentrations (C. com. art. L 430-9 nouveau).

J'espère vous avoir convaincu de vous abonner à cette revue d'actualités juridiques ( le Bulletin Rapide de Droit des Affaires) d'un excellent niveau qui contient dans chaque numéro un dossier de fond de mise à jour des connaissances sur un sujet objet d'une réforme.

Par gilles.huvelin le 29/12/08
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La saisie-attribution permet à un créancier de saisir entre les mains d'un tiers les créances de son débiteur.

Le tiers saisi doit déclarer sur-le-champ à l'huissier qui procède à la saisie l'étendue de ses obligations à l'égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter (Loi du 9-7-1991 art. 44 ; décret du 31-7-1992 art. 59).

Le tiers qui, sans motif légitime, ne fournit pas ces renseignements peut être condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier ; en cas de déclaration inexacte ou mensongère, il peut être condamné à des dommages-intérêts (Décret précité art. 60).

Une femme avait fait pratiquer à l'encontre de son ex-mari une saisie-attribution entre les mains d'une société dont ce dernier était associé. La société avait immédiatement répondu à l'huissier que le débiteur n'était pas salarié et qu'elle ne lui devait donc pas de salaire ; quatorze mois plus tard, elle avait indiqué directement à la femme le montant du compte courant d'associé de son ex-mari au jour de la saisie.

Il a été jugé que la société tiers saisi ne pouvait pas être condamnée au paiement des sommes dues par le débiteur puisqu'elle avait immédiatement répondu à l'huissier. Néanmoins, elle avait commis une négligence fautive en ne communiquant le montant du compte courant que plusieurs mois après la saisie, alors qu'elle avait tous les éléments pour donner les informations dans un délai raisonnable, négligence qui avait causé un préjudice à la créancière car celle-ci n'avait pas pu lui réclamer le paiement des sommes dues, faute d'en connaître le montant (allocation de 10 000 euros de dommages-intérêts).

Il est donc à noter en l'état de la jurisprudence que seul un défaut de renseignement, auquel est assimilé le retard à informer l'huissier (Cass. 2e civ. 5-7-2001 n° 99-20.616 : RJDA 12/01 n° 1257), autorise le juge à prononcer la condamnation du tiers saisi au paiement des sommes dues par le débiteur (Cass. 2e civ. 5-7-2000 n° 97-19.629 et 97-22.407 : RJDA 11/00 n° 1041, 1e et 2e espèces). Si le tiers saisi a répondu sur-le-champ, il n'encourt pas cette condamnation même s'il s'avère que sa réponse est inexacte ou mensongère (Cass. 2e civ. 10-3-2004 n° 02-17.011 : RJDA 7/04 n° 895) ou qu'il n'a pas fourni tous les documents nécessaires à la parfaite information du créancier (CA Paris 23-5-2002, 8e ch. B, Sté Centrale de crédit maritime mutuel c/ Sté Carnot 46 : D. 2002 IR p. 1959).

La déclaration inexacte, incomplète ou mensongère du tiers saisi l'expose au paiement de dommages-intérêts si les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de droit commun sont réunies : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Dès lors que l'une des conditions manque, la responsabilité du tiers saisi ne peut pas être recherchée (Cass. 2e civ. 5-7-2000 n° 97-21.606 : RJDA 11/00 n° 1041, 3e espèce ; Cass. 2e civ. 10-3-2004 n° 02-17.011, précité).

Par gilles.huvelin le 29/12/08
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Un décret du 19 décembre 2008 institue une aide à l'embauche pour les très petites entreprises.

Les entreprises de moins de dix salariés peuvent demander une aide de l'État pour les embauches réalisées à compter du 4 décembre 2008, au titre des gains et rémunérations versés pour les mois de janvier 2009 à décembre 2009 ouvrant droit à la réduction prévue à l'article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale (cotisations au titre des assurances sociales, des accidents du travail et des maladies professionnelles et des allocations familiales).

L'effectif de l'entreprise est apprécié au 30 novembre 2008, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne, au cours des onze premiers mois de 2008, des effectifs déterminés chaque mois. Pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris les salariés absents. Pour une entreprise créée entre le 1er janvier et le 30 novembre 2008, l'effectif est apprécié dans les conditions définies ci-dessus en fonction de la moyenne des effectifs, chaque mois. Pour une entreprise créée entre le 1er décembre 2008 et le 31 décembre 2009, l'effectif est apprécié à la date de sa création.

Le montant de l'aide est calculé chaque mois civil, pour chaque salarié (CSS, art. L. 241-13 ; art. D. 241-7, I). Il est égal au produit de la rémunération mensuelle par un coefficient fixé par le présent décret.

Le coefficient maximal pris en compte pour le calcul de l'aide est de 0,14. Il est atteint pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance. Ce coefficient devient nul pour une rémunération égale au salaire minimum de croissance majoré de 60 %. Le coefficient est déterminé par l'application de la formule suivante : Coefficient = (0,14/0,6) × [1,6 × (montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) - 1]. Le résultat obtenu est arrondi à trois décimales, au millième le plus proche.

L'aide est accordée pour les gains et rémunérations versés aux salariés en CDI ou en CDD pour une durée supérieure à un mois. Pour pouvoir en bénéficier, l'entreprise ne peut avoir procédé, dans les six mois qui précèdent l'embauche, à un licenciement économique sur le poste pourvu par le recrutement, sauf si l'aide est demandée au bénéfice du recrutement d'un salarié qui bénéficie d'une priorité de réembauche.

L'employeur ne doit pas avoir rompu un contrat de travail avec le même salarié dans les six mois qui précèdent la période de travail au titre de laquelle l'aide est demandée lorsque la rupture est intervenue après le 4 décembre 2008, sauf dans les cas de réembauche (C. trav., art. L. 1225-67) ou dans les cas prévus à l'article L. 161-22 du Code de la sécurité sociale.

L'employeur, à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l'égard des organismes de recouvrement, dépose sa demande auprès de l'institution gestionnaire.

Le bénéfice de l'aide ne peut se cumuler avec certains dispositifs (V. C. trav., art. L. 5132-2, L. 5134-35, L. 5134-65, L. 5134-74, L. 5213-19, L. 5522-17 et L. 6243-2 et C. action sociale, art. L. 522-8). L'employeur opte, pour chaque recrutement, entre la présente aide et l'aide prévue à l'article 10 de la loi du 9 août 2004. Le bénéfice de l'aide est subordonné au respect du règlement (CE) n° 1998/2006 du 15 décembre 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis.

Voir D. n° 2008-1357, 19 déc. 2008 : JO 20 déc. 2008, p. 19548

Par gilles.huvelin le 23/12/08
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Le 19 décembre 2008, à l'occasion du 24ème forum de la Chambre nationale des huissiers de justice, la ministre de la Justice, Rachida Dati, est revenue sur les réformes en cours.

En matière civile, la ministre a annoncé l'adoption prochaine de plusieurs mesures. Une proposition de loi déposée par le sénateur Béteille le 15 octobre dernier pourrait venir en discussion le 20 janvier prochain.

Ce texte qui reprend certaines des propositions faites par la commission Guinchard prévoit notamment :

- le renforcement de la force probante des constats d'huissiers ;

- l'accès facilité aux boîtes aux lettres des immeubles ;

- l'accès facilité aux informations permettant de connaître l'adresse du débiteur, celle de son employeur et les comptes en sa possession.

En matière pénale, la ministre a mentionné l'amélioration de l'exécution des décisions de justice et des conditions d'exercice professionnel par la loi du 1er juillet 2008 qui a simplifié les conditions de signification. Un décret relatif aux citations et signification en matière pénale est en cours de publication.

Sur le service des audiences, le garde des Sceaux a demandé à la Chancellerie de réunir dans les prochains jours un groupe de travail pour résoudre les difficultés de gestion des missions d'huissiers audienciers.

Rachida Dati a également évoqué la mise en place de nouvelles méthodes relatives à la réduction des délais de règlement pour les états de frais à compter du 1er trimestre 2009.

Un décret relatif aux délais de traitement des dossiers de regroupements d'études sera publié au mois de janvier.

Enfin, la ministre de la Justice a annoncé des réformes à venir dans le domaine de la formation, des nouvelles technologies (signification par voie électronique avec consentement du destinataire) et la dématérialisation des procédures.

Communiqué du ministère de la justice du 19 déc. 2008.

Non seulement la profession d'huissier se modernisera en 2009 mais cela va changer également la façon de travailler avec elle et les rapports des justiciables avec cette profession. A suivre.

Par gilles.huvelin le 23/12/08
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Je reprends ci-dessous un communiqué publié par le C.N.B. :

Le Conseil d'Etat annule partiellement le décret du 16 janvier 2008 relatif aux pôles de l'instruction pour vice de procédure

La loi du 5 mars 2007 a créé les pôles de l'instruction dans certains tribunaux de grande instance. Ces pôles composés de plusieurs juges ont pour mission d'instruire les affaires pénales les plus graves ou les plus complexes. Le décret n° 2008-54 du 16 janvier 2008 a mis en œuvre cette réforme en modifiant le code de procédure pénale.

Le Conseil d'Etat, par décision du 19 décembre 2008 a annulé partiellement pour vice de procédure le décret du 16 janvier 2008 relatif aux pôles de l'instruction. La validité des mesures prises jusqu'à présent par les juges d'instruction exerçant dans ces pôles n'est pas affectée. (CE - Section du contentieux, 6ème et 1ème sous-sections réunies, 19 déc. 2008, n° 312553 sur conseil-etat.fr )

Plusieurs barreaux l'ont contesté au motif notamment que le comité technique paritaire des services judiciaires, qui a examiné le texte le 27 décembre 2007, n'était pas régulièrement composé.

Le Conseil d'Etat a distingué au sein des dispositions du décret du 16 janvier 2008 celles qui précisent les règles de procédure pénale applicables aux pôles de l'instruction et qui n'entraient pas dans le champ des décisions devant être soumises au comité technique paritaire des services judiciaires.

• Il en a déduit que la composition irrégulière de ce comité n'a pas affecté la légalité de ces dispositions.

Une disposition du décret prévoyait la création dans le code de procédure pénale d'un nouvel article D. 15-4-4 fixant la liste des tribunaux dans lesquels existe un pôle de l'instruction et la compétence territoriale des juges d'instruction qui le composent.

• Le Conseil d'Etat a jugé qu'elle devait faire l'objet d'une consultation obligatoire du comité technique paritaire des services judiciaires, compétent pour se prononcer sur les problèmes généraux d'organisation et les conditions générales de fonctionnement des services judiciaires.

• Cette disposition a donc été annulée en raison de la composition irrégulière de ce comité.

Le Conseil d'Etat a manifesté une attention particulière aux conséquences de l'annulation rétroactive de la liste des pôles de l'instruction et du ressort de compétence des juges de l'instruction qui les composent.

• Elle est, en effet, de nature à entraîner la nullité des informations instruites au sein de ces pôles, eu égard au nombre d'informations instruites depuis l'entrée en vigueur du décret.

• Estimant que cela porterait une atteinte manifestement excessive au fonctionnement du service public de la justice et dans un souci de sécurité juridique, le juge administratif a décidé que les dispositions du décret qui créent l'article D. 15-4-4 ne seraient annulées qu'à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la date de la décision.

• Enfin, le Conseil d'Etat a jugé que les mesures prises avant l'annulation seront regardées comme définitives.

Ce qui m'intéresse c'est de constater la complexité de la gestion des personnels de l'Etat : "Un comité technique paritaire des services judiciaires". On se moque de qui ? Et puis quoi encore. Nous comprenons mieux pourquoi l'Etat ne se réforme pas : Il faut demander aux fonctionnaires et aux représentants des corporatismes s'ils veulent bien !

A part cela tant pis pour ceux qui imaginaient que la violation de la loi pouvait entraîner une nullité : Nous sommes dans un Etat de droit...sauf quand c'est gênant.

Par gilles.huvelin le 23/12/08
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Notre Confrère Bruno Richard (AMCO) dirige le bureau des assurances du Barreau de Paris et il rappelle que parmi les causes de sinistre dans notre profession figure l'oubli pa l'avocat de l'employeur de faire renoncer son client, à l'occasion d'un licenciement, à la clause de non concurrence figurant au contrat.

Et de citer la jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, qui me met personnellement toujours en joie, et qui dans ce domaine précis alimente une euphorie que j'espère vous partagerez : En effet la Cour de Cassation dit que l'indemnité est due même en cas de liquidation judiciaire de l'employeur et même en cas de départ à la retraite du salarié.

Autrement dit la clause n'a plus d'objet mais qu'importe...Elle a donc une valeur patrimoniale sui generis.

Et non car selon la même Cour elle n'est pas due en cas de décès du salarié...

Qu'en est-il en cas de décès de l'employeur ? Il est évident que dans ce cas elle reste due.

Les sinistres ne trouvent-ils pas d'abord leur cause dans la jurisprudence ?

Par gilles.huvelin le 22/12/08
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La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (LME) a fixé un plafond aux délais convenus entre les parties : ils ne pourront pas dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture.

Ces dispositions seront applicables aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, sauf pour les commandes dites « ouvertes » (C. com. art. L 441-6, al. 9 ; Loi 2008-776 art. IV et V : BRDA 17/08 inf. 20 n°s 23 s.).

L'administration (DGCCRF) vient d'apporter d'utiles précisions sur ce nouveau dispositif :

pour calculer le délai de 45 jours fin de mois, la pratique la plus usuelle consiste à partir de la date d'émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois au cours duquel expirent ces 45 jours. Toutefois, il est également envisageable de comptabiliser le délai en ajoutant 45 jours à la fin du mois d'émission de la facture. Ceci dit cela sort du chapeau de la DGCCRF car jamais le législateur n'y avait pensé !

En ce qui concerne les contrats en cours au 1er janvier 2009, il faut distinguer deux cas. Si le contrat contient une clause d'indexation du prix, il s'agit d'un contrat pluriannuel qui échappe au nouveau plafond légal durant tout le temps de son exécution.

En revanche, si le contrat contient une clause de révision de prix, un nouvel accord de volontés est nécessaire entre les parties ; il s'agit alors d'une succession de contrats annuels auxquels le nouveau plafond des délais de paiement s'applique et ce, même s'il existe une convention cadre. Par ailleurs, la loi nouvelle s'applique au contrats annuels tacitement reconductibles, ceux-ci étant assimilés à de nouveaux contrats.

Enfin, les débiteurs peuvent exiger de leurs créanciers une « compensation » (par exemple, une réduction de prix) en contrepartie de la réduction des délais de paiement, sans que cela constitue nécessairement une pratique abusive, interdite par l'article L 442-6, I-2° du Code de commerce. L'administration a en effet indiqué que « au sens strict, une obligation légale d'ordre public n'a pas à donner mécaniquement lieu à une compensation au premier euro. La situation des délais de paiement a toutefois toujours été prise en compte dans les négociations commerciales. Elle le sera également à l'avenir ».

J'ai une question : Si je facture un client sis hors U.E., le texte s'applique-t-il comme une mesure d'ordre public ? Si quelqu'un dispose d'une réponse certaine à ce sujet, merci de sa réponse.

Par gilles.huvelin le 22/12/08
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Un important arrêt de la Chanbre Commerciale de la Cour de Cassation a été rendu le 28 Octobre 2008 (n°07-17.149) qui pourrait annoncer une évolution plus favorable encore aux cautions souscrites à l'occasion d'une activité commerciale:

En résumé la personne qui a consenti un cautionnement de nature commerciale n'est pas pour autant un commerçant et la clause attributive de compétence qu'elle a acceptée est donc nulle.

Rappel pour mémoire: La clause dérogeant, pour les litiges de droit interne, à la compétence territoriale d'une juridiction est réputée non écrite si elle n'a pas été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant (CPC art. 48).

Dans le cas d'espèce un contrat de location conclu entre un loueur de véhicules et une société comportait une clause attribuant compétence aux juridictions du lieu du siège social du loueur ; par ailleurs, l'exécution du contrat était garantie par le cautionnement du gérant de la société locataire. Poursuivi en paiement devant le tribunal désigné par la clause, le gérant avait contesté la validité de cette clause et invoqué la compétence du tribunal du lieu de son domicile.

La cour d'appel de Versailles avait estimé que le tribunal désigné par la clause était bien compétent car la clause attributive de compétence figurant au contrat principal vaut également pour le cautionnement et la caution ayant en l'espèce un intérêt patrimonial dans la société cautionnée, son cautionnement était un acte de nature commerciale.

La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que le caractère commercial du cautionnement ne confère pas, à lui seul, la qualité de commerçant à la caution.

J'applaudis vigoureusement. Allons plus loin : Si la caution ne peut se voir opposer les règles de droit commercial que fait-elle devant un Tribunal de Commerce ? Pour lui opposer les régles de preuve commerciale..et pourquoi puisqu'il n'est pas commerçant ?

A noter la jurisprudence constante de la Cour Suprême: Un cautionnement est de nature commerciale lorsque la caution trouve un intérêt patrimonial dans l'opération garantie. Tel est le cas du cautionnement des dettes d'une société donné par le dirigeant de celle-ci (Cass. com. 29-1-1991 n° 88-14.182 : RJDA 4/91 n° 330 ; Cass. com. 16-3-1993 n° 90-19.205 : RJDA 7/93 n° 643). Mais le caractère commercial du cautionnement est insuffisant à conférer la qualité de commerçant à la caution, de sorte que la clause attributive de compétence qu'elle a éventuellement acceptée est privée d'efficacité (Cass. com. 25-3-1997 n° 95-10.430 : RJDA 7/97 n° 976 ; CA Paris 14-2-2001 n° 00-19443 : RJDA 7/01 n° 812).

C'est du droit.

Par gilles.huvelin le 22/12/08
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L'ordonnance vient d'être publiée.

Mandat ad hoc et conciliation:

Le débiteur pourra proposer un mandataire ad hoc au tribunal.

Pendant la conciliation, il pourra obtenir du juge l'octroi de délais de paiement. La conclusion d'un accord dans le cadre de la conciliation emportera suspension des poursuites individuelles.

Sauvegarde. Parmi les mesures adoptées, signalons :

l'assouplissement des conditions d'ouverture de cette procédure : le débiteur devra seulement justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ;

le renforcement des pouvoirs du dirigeant de l'entreprise sous sauvegarde : il sera le seul à pouvoir demander l'autorisation de passer des actes de disposition étranger à la gestion courante ou la cessation partielle de l'activité de l'entreprise ; il ne pourra plus être évincé en cas d'adoption d'un plan de sauvegarde ;

l'amélioration du fonctionnement des comités de créanciers : les comités sont élargis à de nouveaux créanciers ; la règle de la majorité par tête est remplacée par une majorité assise sur le montant des créances.

Liquidation judiciaire:

Pour faciliter la réalisation des actifs, les contrats en cours pourront être poursuivis même si l'activité n'est pas maintenue. La liquidation simplifiée sera obligatoire pour les entreprises de petite taille.

Créanciers:

L'ordonnance introduit des dispositions particulières concernant la fiducie et le gage sans dépossession : par exemple, inopposabilité de ce gage pendant la période d'observation et l'exécution du plan de sauvegarde ; possibilité de revendiquer les biens mis en fiducie ; impossibilité pour le liquidateur d'exiger la poursuite d'un contrat de fiducie en cours à l'ouverture de la liquidation judiciaire.

Sanctions:

Est supprimée l'obligation aux dettes sociales, sanction créée par la loi de sauvegarde de 2005 qui fait double emploi avec la condamnation au comblement du passif social.

Les pemières études et commentaires sur ce texte arriveront sans doute en Février dans nos revues préférées.

Par gilles.huvelin le 22/12/08
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Les juristes semblent pouvoir imaginer souffler un peu en ce début d'année 2009 !

Il semble que le Gouvernement ait enfin décidé de commencer à faire ce pourquoi il a gagné les élections législatives et ce pourquoi le Président de la République a été élu : Réformer l'Etat, malheureusement nous sommes loin du compte de toute évidence. Quant à réformer le marché du travail...on peut rêver ?

Le chef du Gouvernement a annoncé, le 16 décembre 2008, les grandes échéances de l'agenda parlementaire pour le début de l'année 2009.

Seront examinés :

- le plan de relance de l'économie ;( De celà on été informé - voir articles antérieurs sur ce même blog)

- le volet législatif du Grenelle II de l'environnement ; (actuellement passé à la moulinette par le Conseil d'Etat dont l'avis est attendu...)

- la loi relative au logement ; (Cela fait un bout de temps que ce projet était dans les tuyaux)

- la loi de modernisation de l'hôpital ;(enfin car cela parait un peu tard mais bon sachons que 13 C.H.U. seraient en état de cessation des paiements si on en croit la presse...dont c'est à vérifier)

- de la loi sur la sécurité intérieure ;

- de la loi de programmation militaire.

François Fillon a également annoncé la tenue de débats sur la réforme de l'État, et notamment « la grande réforme de 2009 sur les structures territoriales ».

( Dans ce cadre prévoit-on de supprimer l'E.N.A. de doubler la taille des régions et de supprimer les départements en tant que collectivités territoriales même s'ils restent un échelon administratif ?)

Le Premier ministre a conclu son intervention en affirmant que, « avant la crise, la France avait besoin d'être réformée ; avec la crise, la France a besoin d'être transformée ».

( Et pour ceux qui veulent savoir ce qui sera osé il va falloir attendre...mais quoi grands dieux !)

(Communiqué des services du Premier ministre du 18 déc. 2008)