gilles.huvelin

Par gilles.huvelin le 06/07/09
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Le principe de l'interruption des poursuites et de leur reprise de plein droit en cas de déclaration de créances a été posé par la loi du 25 janvier 1985 (C. com. art. L 621-41 ancien)

Pour mémoire c'est sous l'empire de ce texte que les créances non déclarées étaient éteintes.

Or depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, les créances non déclarées sont seulement inopposables à la procédure collective. Pour la Cour de cassation, même si la créance non déclarée n'est plus éteinte, le créancier qui ne s'est pas soumis à la procédure collective en ne déclarant pas sa créance ne saurait bénéficier des règles protectrices des créanciers des procédures collectives, comme celle de la reprise des instances en cours.

Nous savons qu'en l'absence de déclaration de sa créance, le créancier ne peut pas reprendre l'instance, même si sa créance n'est pas éteinte.

Les instances en cours à l'ouverture d'une procédure collective sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de ses créances ; elles sont alors reprises de plein droit, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant (C. com. art. L 622-22).

Lorsque le créancier n'a pas procédé à la déclaration de sa créance et que le délai pour demander un relevé de forclusion est expiré quel est l'avenir d'une instance interrompue ?

L'avis de la Cour de cassation nous dit que les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies, même si la créance du créancier forclos n'est pas éteinte et l'instance est interrompue jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire.

Notons que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif, le créancier ne recouvre l'exercice individuel de ses actions contre le débiteur qu'à certaines conditions, édictées par l'article L 643-11 du Code de commerce auquel il convient de se reporter.

Par gilles.huvelin le 06/07/09
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Il y a peu sur ce blog j'avais repris l'analyse de la situation lourde de nuages sombres qui s'annonçaient à l'horizon concernant le sort des L.B.O en europe. Cette prédiction financière semble se conforter de nombreux nouveaux avis au point de se retrouver sur le net à destination du grand public qui n'y peut rien. Le résumé de l'information diffusée est le suivant:

En Europe, 150 milliards d'euros de crédit pourraient se traduire par des pertes sèches pour les banques. Il s'agit de la dette LBO qui permet d'acquérir une entreprise avec effet de levier: peu de capital initial mais beaucoup d'endettement. Depuis le début des années 2000 et jusqu'à l'année dernière, les fonds spécialisés dans les LBO ont levé des capitaux en masse et obtenu des banques tous les prêts qu'ils désiraient à des taux avantageux assortis de clauses de moins en moins restrictives. A la belle époque, les banquiers se précipitaient pour être retenus parmi les prêteurs. Il aurait été du dernier ringard de ne pas être admis dans le cercle des élus. Les fonds d'investissement spécialisés dans les LBO ont fort bien vécu. En revendant les entreprises 4 ou 5 ans après leur acquisition, ils réalisaient de confortables plus-values qui permettaient de rembourser l'endettement et de rémunérer les investisseurs entre 15 et 20% par an, parfois davantage. Sur le plan financier tout le monde y trouvait son compte. Les perspectives de gains étaient si attrayantes que les fonds d'investissement ont élargi leur champ d'intervention des sociétés non cotées aux entreprises cotées en Bourse. Pour nombre d'experts, les fonds LBO ont permis au capital-investissement d'accéder au rang des acteurs incontournables du financement des entreprises des plus petites aux plus grandes.

La crise financière et la récession économique qu'elle a provoqué donnent aujourd'hui de sueurs froides aux princes des LBO et surtout aux banquiers, leurs pourvoyeurs de fonds. Car les prévisions sont de plus en plus pessimistes. L'agence de notation Fitch estime que les taux de défaut pourraient passer de 10% à 15% d'ici 12 à 18 mois. Mais le plus dur reste à venir. Selon Fitch, 50% des 250 milliards d'euros de dette notée par ses soins sont en risque de défaillance. En France à la fin de l'année dernière, les banques avaient inscrits à leur bilan environ 60 milliards d'euros de dette dont 28 milliards recèlent des pertes potentielles d'après les experts. BNP Paribas a prêté 8,4 milliards d'euros et la Société Générale 5,4 milliards.

Comme d'habitude les banquiers se veulent rassurants. Baudouin Prot le directeur général de BNP Paribas affirmait récemment que le portefeuille LBO de sa banque était de bonne qualité. L'heure est donc à la sérénité. Une voix s'est pourtant élevée la semaine dernière pour mettre en garde les banquiers contre "le syndrome du retour à la normale". En s'exprimant ainsi, Christian Noyer le gouverneur de la Banque de France est sorti de sa prudence de chat devenue légendaire. Il a insisté sur les risques de "second tour" de la crise en particulier sur les dérivés de crédit et les financements à effet de levier. La dette LBO fait partie de cette dernière catégorie. Jusqu'à présent les banques ont tout fait pour ne pas afficher de pertes sur les financements LBO. Lorsque les entreprises éprouvent des difficultés à rembourser la dette, les banquiers proposent des rééchelonnements. Si la situation devient plus grave les banquiers acceptent de transformer de la dette en capital et d'injecter des capitaux. Le fabricant de toitures Monier, qui était propriété du fonds PAI vient d'être sauvé par un pool bancaire et un consortium de fonds. Il croulait sous 1,8 milliard d'euro de dette et était dans l'incapacité de rembourser. Materis, fabricant de matériaux pour la construction, filiale de la société d'investissement Wendel va bénéficier d'un rééchelonnement de sa dette qui avait atteint la somme astronomique de 2 milliards d'euros... Pour le moment les banques passent à travers les gouttes, mais pour combien de temps? Elles ne pourront multiplier à l'infini les restructurations de dettes ni la transformation de dette en capital. Un jour ou l'autre elles devront bien passer par pertes et profits certaines de leurs créances. Les fonds spécialisés dans le rachat d'entreprises en difficulté ayant fait l'objet d'un LBO, qualifiés aussi de fonds de retournement sont à l'affut. Ils espèrent réaliser de bonnes affaires car ils rachètent les entreprises en demandant aux banques d'abandonner 50% de la dette et de convertir le reste en capital. Mais cette technique entraine fatalement des pertes pour les créanciers. Les banques françaises ont évoqué en France, l'idée d'une "bad bank" ou banque poubelle qui aurait repris les dettes à effet de levier mais le projet n' a pas abouti. Une chose est sûre la sphère financière redoute que la dette LBO ne mette sur le flan des banques que l'on croyait revigorées ou carrément sorties d'affaire. S'il y a vraiment péril en la demeure, pourquoi les gouvernants, les régulateurs et les dirigeants de banques ne prennent-ils pas les devants pour trouver les moyens d'amortir le choc? Il ne suffit pas de faire la politique de l'autruche ou de miser sur une reprise de la croissance économique plus rapide que prévu pour éviter les risques.

Reste que la diffusion de ce triste tableau auprès du grand public va provoquer certainement une nouvelle contraction des dépenses des ménages et enfoncer un peu plus notre économie dans les déficits. Curieusement l'état de cessation des paiements de la Californie et celui de dix autres états de l'amérique du nord n'ont pas eu autant d'effet médiatique. Christian LACROIX a eu lui l'honneur du 20 heures d'Antenne 2 hier soir.

Par gilles.huvelin le 06/07/09
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D'accord la procédure pénale n'est pas ma tasse de thé habituelle mais j'ai trouvé cette jurisprudence concernant l'inaction du juge d'instruction et le sort de la prescription de l'action publique déplacée.

Par un arrêt du 26 mai 2009, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que la partie civile tenant des articles 81, alinéa 9, 82-1, 156 et 173, alinéa 3, du Code de procédure pénale la faculté de demander à la juridiction d'instruction l'accomplissement de certains actes interruptifs, dont son audition, ne saurait se prévaloir de la suspension de la prescription en raison de l'inaction du juge. La Cour énonce que c'est à juste titre que la chambre de l'instruction a constaté la prescription des poursuites du chef de diffamation publique, compte tenu de l'absence de tout acte d'instruction accompli entre la date du procès-verbal d'audition d'un témoin, et la communication du dossier, par le juge d'instruction, au procureur de la République.

(voir: Cass. crim., 26 mai 2009, n° 08-87.855, F P+F+I : JurisData n° 2009-048663)

Ma première réaction est de me dire que ce raisonnement qui consiste à dire que de depuis qu'elle est indépendante la justice est irresponsable de la façon dont la loi est inappliquée ou contournée est encore plus énervante lorsqu'il nous revient de constater que son inaction n'est pas condamnable non plus. D'accord, la partie civile aurait pu se bouger et dans ce cas précis elle avait les moyens d'interrompre la prescription mais je ne peux pas réprimer un certain malaise à considérer que notre service publique existe pour fonctionner et non pas pour attendre que les justiciables fassent son travail à sa place. Si je porte plainte j'attends pour le moins que celle-ci soit prise en considération et que le juge et son greffier fassent leur travail. Et en matière de diffamation j'ai le droit de considérer que la rapidité d'action de la justice ne conduise pas à me voir opposer la prescription. Qu'il y ait des loupés dans une activité humaine est chose normale. Je relève que certains sont plus humains que d'autres. Mais que cela est moins compréhensible de la part des membres d'une institution qui relève du pouvoir régalien de l'Etat, même si je dois concéder que la motivation en droit de la Cour de Cassation favorable à la thèse du poursuivi est correcte, sauf que je ne vois pas trop en quoi une demande d'audition de la partie civile dans le cadre d'un délit de presse soit un acte de procédure positif de nature à permettre d'interrompre valablement une prescription. Un lecteur pénaliste assidu m'expliquera peut -être ?

Par gilles.huvelin le 06/07/09
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Par un arrêt du 1er juillet 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation a décidé que l'article 14 du Code civil énonce une règle de compétence directe, qui, sauf renonciation ou traité international, permet à un demandeur français de saisir un tribunal français, lorsqu'aucun critère ordinaire de compétence territoriale n'est réalisé en France et qu'un tribunal étranger n'a pas été préalablement saisi.

En l'espèce la société française Valavia a acheté un avion construit par la société américaine CESSNA. Elle a confié la maintenance de l'appareil à la société française CCESC. En 2004, cette société a établi un devis en vue d'une inspection réglementaire. La société Valavia a sollicité pour cette inspection, la société américaine Garret Aviation qui l'a informée que le constructeur de l'avion n'avait pas installé un train avant correspondant au modèle agréé. La société CCESC a assigné la société Valavia en paiement de factures impayées. Cette dernière a appelé en la cause, la société CESSNA, en réparation du préjudice causé par l'installation d'un train d'atterrissage non-conforme. La société CESSNA a soulevé l'incompétence du tribunal de commerce de Paris.

Pour déclarer ce tribunal incompétent, la cour d'appel (CA Paris, 1re ch. civ., sect. D) a relevé que la société Valavia avait renoncé sans équivoque à se prévaloir de l'article 14 du Code civil en annonçant à l'expert judiciaire qu'elle intenterait une action aux États-Unis et que l'existence de liens caractérisés du litige avec la France n'était pas démontrée.

La Haute juridiction censure l'arrêt de la cour d'appel en relevant d'une part, qu'un tribunal étranger n'avait pas été préalablement saisi, et d'autre part, qu'une déclaration d'intention ne peut valoir renonciation au bénéfice de l'article 14 du Code civil.

Pour références :Arrêt de la 1ière Chambre civile du 1er juillet 2009 (FS P+B+I) n° 08-15.955 intitulé Sté Valavia c/ Sté Cessna Aircraf Company.

Par gilles.huvelin le 02/07/09
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A portée véritablement quasi- législative certaines décisions sont souvent de ce fait commenté avec retard.

C'est le cas d'une décision de l'arrêt rendu le 6 mai 2008 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (n°07-13.198) F-D, intitulé Häni c/ Pauchard , JurisData n°2008-043846 sanctionnant la réticence dolosive du dirigeant en matière de cessions de droits sociaux qui vient de faire l'objet d'un excellent article de Mme Myriam ROUSSILLE, maître de conférences à l'Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, dans le n°25 de La Semaine Juridique en son édition Entreprise et Affaires paru le 18 juin 2009, page 1631 Rubrique Société.

L'arrêt a estimé que le cessionnaire indirect, dirigeant d'une SARL avait manqué à l'obligation de loyauté à laquelle il était, en cette qualité, tenu à l'égard des associés cédants en s'abstenant d'attirer leur attention sur l'existence dans le patrimoine de la personne morale de bénéfices distribuables d'un montant supérieur à celui du prix indiqué.

Cette décision est importante car elle adopte une vision large de la déloyauté qui la conduit à admettre facilement la réticence dolosive du dirigeant pour les cessions de droits sociaux réalisées avec ses associés.

En l'espèce les documents comptables avaient été communiqués.

Nous sommes dans une approche d'une conception américaine du droit de la responsabilité et de la loyauté dans l'information. Vous devez faire tout ce qui est possible pour que l'imbécile ne puisse pas dire qu'en se jetant du plongeoir de 6 m dans votre piscine vide vous lui avez courir un risque et vous assurer que l'acheteur des parts sociales de votre société à qui vous avez remis trois ans de liasses fiscales, de bilans, de rapports de gestion non seulement sache lire, mais qu'il comprend ce qu'il lit et qu'il l'a bien interprété. Dans un cas comme dans l'autre la décharge de responsabilité doit exposer ce que votre invité ou contractant doit avoir compris de la situation ou lu, ce qui représente au moins un pavé 250 pages paraphées et signé. Et n'oubliez rien en vous réfugiant dérrière des défintions juridiques.

Par gilles.huvelin le 01/07/09
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La Commission européenne a mis le 23 juin 2009 à la disposition du public un service permettant à un assujetti d'obtenir un certificat attestant qu'il a vérifié la validité du numéro de TVA d'un client à un moment donné. Ce certificat fait partie des éléments qui peuvent servir à justifier, le cas échéant, la non-application de la TVA sur les livraisons et prestations effectuées en faveur de clients commerciaux établis dans d'autres États membres. Il s'agit donc d'un document permettant à l'opérateur en règle de prouver sa bonne foi s'il est involontairement mêlé à une fraude (en particulier de type carrousel) organisée par un de ses clients.

Ce nouveau service constitue une amélioration de VIES, la base de données TVA déjà disponible sur internet à l'adresse suivante : http://ec.europa.eu/taxation_customs/vies/vieshome.do?selectedLanguage=FR