gilles.huvelin

Par gilles.huvelin le 27/01/10
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Nous avons plus de parlementaires que les américains et les indiens. C'est bien la preuve qu'il y a quelque chose qui ne va pas dans nos institutions. Notre parlement dispose de commissions sans réels pouvoirs d'investigation, de contrainte et de sanctions. Nos députés interviennent pour n'importe quoi ; attribution de logements sociaux, places dans les crèches etc...ce qui ne correspond en rien à leur mission parlementaire.

Réduisons par cinq le nombre de parlementaires et donnons leur les moyens de légiférer intelligiblement, de contrôler le gouvernement et les finances publiques. Le reste revient aux élus locaux.

En attendant si nos parlementaires surmenés pouvaient arrêter de nous fatiguer, ce serait bien. Qu'ils prennent une année sabbatique. Pendant ce temps nous appliquerons les principes généraux du droit pour trouver des solutions adaptées aux cas particuliers comme cela se faisait avant la pluie torrentielle de textes d'exception. En plus cela ferait du bien à la Cour de Cassation de retrouver l'usage des fondamentaux.

Par gilles.huvelin le 25/01/10
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Perquisition et saisies irrégulières au domicile français d'un avocat... Une dépêche du jurisClasseur vient de tomber que je signale à tous nos confrères. Je vous recommande au passage de vous abonner à cette source de mise à jour des connaissances.

Dans un arrêt du 21 janvier 2010, la Cour européenne des droits de l'homme condamne la France pour violation de l'article 8 de la Convention EDH relatif au respect de la vie privée et du domicile.

Cette affaire concerne un ressortissant français, Xavier Da Silveira, avocat au barreau de Porto (Portugal) où il exerce à titre principal et résidant également à Châteauneuf-en-Thymerais (France) où il exerce à titre occasionnel. Dans le cadre d'une instruction contre X, une perquisition et des saisies sont réalisées à son domicile personnel français, malgré son opposition et bien qu'il eût indiqué aux enquêteurs être avocat inscrit dans un barreau de l'Union européenne. Il précise également vainement que le bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Chartres se tenait à la disposition des juges pour assister à cette perquisition conformément à l'article 56-1 du Code de procédure pénale relatif au domicile d'un avocat.

Le requérant introduisit, devant le juge d'instruction, deux demandes en restitution des objets saisis. Elles furent rejetées, au motif notamment que le requérant n'avait pas présenté, lors de la perquisition, de justificatif officiel prouvant de manière certaine sa qualité d'avocat. M. Da Silveira déposa en outre, devant le juge de la liberté et de la détention du TGI de Paris, une requête tendant à la restitution des objets et documents saisis chez lui et à la destruction des procès verbaux relatifs à la perquisition et aux actes s'y rapportant. Elle fut déclarée irrecevable, le juge estimant n'avoir compétence pour intervenir qu'en cas de contestation élevée par le bâtonnier ou son délégué au cours de la perquisition effectuée dans un cabinet d'avocat ou son domicile. Enfin, M. Da Silveira déposa une requête en annulation de la perquisition devant le président de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris. Celui-ci la déclara irrecevable, le requérant n'étant ni partie à la procédure ni témoin assisté.

Invoquant l'article 8 de la convention EDH devant la Cour EDH, M. Da Silveira se plaignait d'une atteinte à son droit au respect de son domicile et d'avoir été privé d'un recours effectif devant une instance nationale pour contester tant la perquisition que les saisies.

La Cour devait déterminer si l'ingérence subie par M. Da Silveira, prévue par la loi française et poursuivant un but légitime (la prévention d'infractions pénales), était proportionnée au but visé et si l'intéressé avait bénéficié d'un « contrôle efficace » à cet égard.

La Cour note tout d'abord que la perquisition litigieuse est intervenue au domicile de M. Da Silveira en qualité d'avocat, et non de simple particulier. Or, ces perquisitions et saisies sont susceptibles de porter atteinte au secret professionnel. La qualité d'avocat de M. Da Silveira était connue dès le début de la perquisition. Or, il n'a pas été mis en mesure de bénéficier des garanties spéciales offertes par l'article 56-1 du Code de procédure pénale alors que, l'avocat exerçant à titre occasionnel n'est pas tenu de s'inscrire auprès d'un barreau national pour en bénéficier. Cet article ne prévoit aucun distinction entre les avocats selon qu'ils exercent leur activité à titre principal ou occasionnel, et une telle distinction ne se justifierait pas davantage au regard de l'article 8 de la Convention.

Enfin, la Cour note que non seulement le requérant n'a pas bénéficié de la « garantie spéciale de procédure » dont il aurait dû bénéficier, mais que, de plus, la perquisition litigieuse concernait des faits qui lui étaient totalement étrangers, puisqu'à aucun moment il n'a été accusé ou soupçonné d'avoir commis une infraction en lien avec l'instruction.

La Cour estime ensuite que M. Da Silveira n'a pas disposé d'un « contrôle efficace » pour contester la perquisition et les saisies dont il a fait l'objet. La Cour conclut, à l'unanimité, à la violation de l'article 8.

Source hyyp://www.lexisnexis.fr

CEDH, 21 janv. 2010, Da Silveira c/ France, req. n° 43757/05

CEDH, 21 janv. 2010, communiqué

Par gilles.huvelin le 25/01/10
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21 janvier 2010 - Hervé Novelli a reçu aujourd'hui le rapport de la mission sur l'amélioration de la compétitivité des professions libérales.

Herve Novelli, secrétaire d'Etat chargé du Commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation a reçu aujourd'hui le rapport de la mission sur l'amélioration de la compétitivité des professions libérales, confiée à Brigitte LONGUET le 19 septembre dernier. Ce rapport propose 30 mesures pour une nouvelle dynamique de l'activité libérale, destinées à favoriser la création et le développement de ces professions.

En effet, malgré son importance économique en France (il représente près d'1,7 million d'emplois), le secteur libéral a encore des difficultés à affirmer son rôle en tant qu''acteur majeur de l'économie, du fait de la grande diversité des professions qui le composent.

Les professionnels libéraux ont, comme les autres entrepreneurs, bénéficié de la simplification de l'environnement des entreprises mise en oeuvre par le gouvernement, et certaines mesures ont porté spécifiquement sur les professions libérales (création des statuts de collaborateur libéral et de retraité libéral actif notamment).

Mais la forte croissance de l''activité des professions libérales non règlementées, illustrée ces derniers mois par le succès du régime de l''auto-entrepreneur, doit être mieux intégrée dans la définition des politiques publiques les concernant. Et il est primordial de se donner les moyens de mieux prendre en compte les spécificités des activités libérales pour aider au développement de ces structures.

Les propositions du rapport sont le fruit d'un travail de 3 mois au cours duquel près de 150 personnes constituant un panel très large (représentants syndicaux, ordinaux, professions réglementées et non réglementées, professeurs de droit, associations de consommateurs, organismes consulaires...) ont été auditionnées.

Ces propositions ont pour objectif de renforcer les professionnels libéraux dans leur appartenance à un secteur économique cohérent, en particulier avec la définition de l'activité libérale, le renforcement de la Commission Nationale de Concertation des Professions Libérales, la mise en place de règles d'éthique transversales pour les professionnels concernés, ainsi que le développement de groupements momentanés d'entreprises libérales et de structures d'exercice interprofessionnels. Le rapport préconise également une réforme du statut des collaborateurs libéraux, l'extension du régime de l'auto-entrepreneur à la profession d'avocat et la mise en place de l'indice des loyers des activités tertiaires pour les baux des professions libérales.

Saluant le travail réalisé par Brigitte LONGUET dans le cadre de sa mission, Hervé NOVELLI a indiqué qu'il « étudierait avec la plus grande attention les mesures préconisées dans ce rapport et mettrait tout en oeuvre pour donner rapidement aux quelques 700 000 entreprises libérales Françaises

Par gilles.huvelin le 25/01/10
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Les modifications apportées en 2009 au régime de la lutte contre le blanchiment d'argent et leurs impact pour les professionnels du droit ont fait l'objet d'une circulaire du ministère de la justice n° NOR JUSC1000814C du 14 janvier 2010.

Par gilles.huvelin le 22/01/10
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La cour d'appel de Nancy a refusé de prendre en compte des procès-verbaux de garde à vue dans une affaires de stupéfiants au motif que les deux suspects n'avaient pas pu rencontrer leur avocat avant la 72ième heure contrairement à la jurisprudence de la C.E.D.H..

Un confrère dans le dossier aurait déclaré « Cet arrêt est une bonne du point de vue des conséquences ».Il a raison.

Nous pouvons y réfléchir en effet. Je ne suis pas certain que l'interprétation de ce que doit être la défense des droits de l'homme soit conforme à l'idée que nous pouvons nous faire de l'intérêt individuel de chacun d'entre-nous face à la délinquance.

La notion de juste équilibre entre intérêt général et défense des citoyens n'est pas facile et il convient de s'interroger sur le sens de la jurisprudence de la C.E.D.H.à cet égard. La question posée en ces termes est très politique et de ce fait il est possible de prétendre qu'elle n'est pas politiquement correcte

C'est à mon avis au Parlement Européen de répondre. Il me semble que sur des choix de société car c'est bien de cela dont il est question ce n'est pas aux juges de faire le droit. Au lieu de rendre des arrêts de règlement, les Cours de justice devraient, et c'est une réforme concevable des institutions transposables en droit national, interroger le législateur sur l'interprétation à donner au texte car les juges qui ne sont pas la représentation nationale ( ou européenne pour la C.D.E.H.).

Il est possible que les groupes de pression de toutes les sortes qui s'accommodent de la démocratie parce que leur entrisme et leur lobbying dans les rouages institutionnels leur permettent de contourner des institutions représentatives qui ne leur sont pas favorables, ne soient pas d'accord pour que les autorités administratives indépendantes et cours de justice cessent de légiférer à la place des députés, qu'ils soient nationaux ou européens.

A force de paralyser ou de dévoyer les institutions non seulement la démocratie perd sa légitimité mais en plus l'autoritarisme y puisse sa justification.

Les démocrates ne sont pas forcément parmi ceux qui prétendent défendre la République.

Qui veut ouvrir le débat sur cette proposition ?

Par gilles.huvelin le 22/01/10
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Les dépêches du JurisClasseur auxquelles il convient de se reporté fait part d'une décision du tribunal administratif de Lyon qui vient de condamner l'État à verser à une femme diabétique insulinodépendante, victime de discrimination liée à son handicap,12 000 € d'indemnités. Elle avait saisi la Halde car sa candidature au concours avait été refusée en raison de son inaptitude à tout emploi dans la Police nationale, sa maladie pouvant ouvrir à un congé de longue maladie. La Halde a considéré que le statut des adjoints administratifs de la police nationale n'impose aucune incompatibilité entre la fonction et une affection médicale évolutive pouvant ouvrir droit à un congé de longue maladie ou de longue durée. Elle a aussi considéré que l'appréciation des conditions d'aptitude physique ne peut porter que sur la capacité de chaque candidat estimée au moment de l'admission.

Dès lors, la haute autorité a conclu que la décision de refus de participation au concours externe déconcentré d'adjoint administratif de la police nationale fondée sur un avis d'inaptitude motivé par le fait que le candidat présentait une affection pouvant ouvrir droit à un congé de longue maladie constituait une discrimination au sens de l'article 27-I de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État (L. n° 84-16, 11 janv. 1984 : JO 12 janv. 1984, p. 271).

Et cela mérite réflexion car il n'y a pas de raison que les employeurs du secteur privé échappent à l'application du même raisonnement. Ce qui est supportable par l'ensemble des contribuables l'est beaucoup moins pour une T.P.E. ou une P.M.E. artisanale ou une profession libérale. Il y a certainement des ajustements à prévoir sinon ce n'est pas réaliste sauf à s'engager dans un processus assez logique, me semble-t-il, au regard de l'évolution de la législation sociale, économique et fiscale de disparition à terme des petites unités économiques. C'est ce dont je reste persuadé. En entendant il y a une incohérence manifeste entre le discours qui prône la défense et le développement des P.M.E et des T.PE. et l'action des pouvoirs publics qui leur font supporter toujours plus de contraintes. Il ne faut pas être dupe des propos des politiques, ils n'empêcheront pas la marginalisation des petites structures sauf effondrement économique entraînant une remise en cause complète des contraintes légales multiples dans tous les domaines dans un sauve qui peut général...Nous constatons actuellement deux mouvements de soutiens et de contraintes à l'égard des TPE et PME qui se veulent complémentaires mais d'un exercice difficile car le point d'équilibre est fragile. Si la reprise n'est pas au rendez-vous de 2010 il est est fort à parier que la Halde va avoir du pain sur la planche.

Source

Halde, Délibération n° 2008-215, 29 sept. 2008,

TA Paris, 30 déc. 2009, n° 0707482 et n° 0802292

Par gilles.huvelin le 22/01/10
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J'ai retenu pour ce blog que ce qui intéresse l'activité économique du pays qui conditionne la notre.

Pour l'année 2010, le Premier ministre mise sur une reprise durable qui s'appuiera sur trois leviers :

l'investissement, au travers des 35 milliards d'euros du grand emprunt, auquel s'ajoutera l'investissement privé pour atteindre les 60 milliards d'euros, avec un effort sans précédent en direction de la recherche ;

la suppression de la taxe professionnelle, qui rendra les entreprises françaises plus compétitives ;

les dépenses de l'Etat : "nous allons continuer de tenir strictement les dépenses de l'Etat : déjà pour 2009, ces dépenses seront finalement légèrement inférieures au plafond qui avait été voté par le Parlement".

2010 sera aussi une année placée sous le signe de quatre événement législatifs : réforme des collectivités territoriales, des retraites, de la procédure pénale et des finances publiques.

Concernant les retraites, François Fillon a déclaré : "Nous connaissons tous les instruments qui sont à notre disposition : les cotisations, la durée légale d'activité, l'âge de départ à la retraite. Avec le président de la République, nous les examinerons sans tabou et nous n'esquiverons pas nos responsabilités".

Et de poursuivre : "Notre pays, que l'on dit parfois immobile, déprimé, est en mouvement"[...]. "Nous avons refusé d'attendre patiemment des jours meilleurs. Nous avons fait le choix de l'action et le choix des réformes comme contrepoison aux risques de la crise."

C'est sur la mondialisation et la mobilisation de la Nation que le Premier ministre a terminé son discours : "Mobilisation de nos forces économiques et de nos forces sociales qui doivent comprendre que leur défi est commun. Mobilisation des citoyens qui doivent mesurer qu'il faut donner à la France autant qu'elle leur donne. [...] Je crois à la vérité qui insuffle l'effort national, je crois à la cohérence politique, à la durée et à la rigueur de l'action", a-t-il conclu.

Par gilles.huvelin le 21/01/10
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Dans un discours prononcé le 18 janvier, le garde des Sceaux a réaffirmé que la question pénitentiaire était une priorité pour la lutte contre la récidive. « Si la loi pénitentiaire donne de nouveaux outils, elle ne règle cependant pas tout », a-t-elle relevé (L. ° 2009-1436, 24 nov. 2009 : JO 25 nov. 2009, p. 20192 ; JCP G 2009, 552).

Michèle Alliot-Marie a présenté un nouveau programme immobilier. 5000 places supplémentaires seront créées et 12 300 places vétustes seront remplacées par des places neuves. En 2017, la France sera dotée de 68 000 places de prison (dont 35 200 de moins de 30 ans). Aucun établissement ne devrait dépasser une capacité de 700 places, avec une exception pour la maison d'arrêts de Paris-La-Santé dont la capacité sera de 1000 places.

Une soixantaine d'établissements vétustes fermeront entre mi 2015 et 2017 (notamment à Colmar, Mulhouse, Orléans, etc.). 18 établissements nouveaux ouvriront, dont 11 d'ici fin 2015. Les recherches de terrains ont débuté et plusieurs sont proches d'aboutir (Orléans, Haut-Rhin).

Les places supplémentaires visent en particulier à répondre au problème de l'inexécution des peines. Ce nouveau programme devrait, en outre, permettre de répondre aux prescriptions de la loi pénitentiaire, concernant : l'encellulement individuel (la taille des cellules sera fixée à 8,5 m2) ; le développement des activités (2,5 m2 par détenus seront réservés aux activités contre 0,7 m2 dans le programme actuel). L'objectif est de proposer 5 heures d'activité par jour à chaque détenu ; le maintien des liens familiaux : chaque établissement se verra doté d'une unité de vie familiale ou d'un parloir familial, ce qui permettra à chaque détenu de bénéficier d'un parloir de ce type par trimestre comme le prévoit la loi.

Ce nouveau programme immobilier sera enfin l'occasion de développer un nouveau concept d'établissement : les établissements à réinsertion active (ERA). Il s'agira d'établissements favorisant la prévention de la récidive pour les détenus pouvant d'emblée s'impliquer dans ce type de programme. Sera également expérimenté un type d'établissement ou de quartier qui reproduisant le plus possible les conditions de vie à l'extérieur afin de faciliter la resocialisation : liberté de circulation, accès aux ateliers sans accompagnement.

Pour les détenus présentant des troubles mentaux la création d'unités hospitalières spécialement aménagées (UHSA) est à l'étude. L'unité de Lyon ouvrira cette année. L'unité de Rennes est prévue pour juin 2011.

Évoquant les suicides en prison, dont les « chiffres demeurent dramatiques », la ministre souhaite renforcer la prévention. En 2009, 115 décès en détention ont été dénombrés contre 109 en 2008. Le chiffre total des suicidés sous écrou, c'est-à-dire non seulement en détention, mais aussi en semi-liberté, en permission, en hospitalisation, ou sous surveillance électronique, est de 122 contre 115 en 2008. Pour autant, une diminution est constatée depuis la mise en place du plan d'action au mois d'août. Ce plan sera généralisé en 2010.

Un groupe de travail, réunissant la direction de l'administration pénitentiaire et les services déconcentrés, des personnalités qualifiées et les organisations syndicales pénitentiaires est chargé de faire des propositions sur la question de la violence en prison d'ici le printemps.

Source http://www.lexisnexis.fr/depeches/

Min. Justice, 18 janv. 2010, discours

Par gilles.huvelin le 21/01/10
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Un remarquable arrêt prononcé par la 2ième Chambre Civil de la Cour de Casssation fait mon bonheur. Dans un procès international qui oppose deux sociétés notoirement connues dans le domaine du transport maritime (JurisData n°2009-050409) la demanderesse devant le tribunal de commerce omet de faire élection de domicile qui doit figurée à peine de nullité sur son assignation. Seul figure le nom de son avocat.

La cour de cassation énonce « Mais attendu que la constitution d'avocat n'emporte pas devant le tribunal de commerce élection de domicile, la cour d'appel a exactement retenu que cette élection n'était pas constituée par la mention du nom de l'avocat sur l'assignation » Un vrai bonheur.

D'abord je rappelle pour faire une digression que la nullité encourue n'est pas une nullité absolue (mais après tout cela peut changer la Cour de Cassation étant du genre féminin) et qu'il est possible pour l'instant par voie de « conclusions » de régulariser cette élection de domicile et de couvrir une nullité dite relative dont l'existence doit faire grief pour être retenue contre l'acte incriminé. Je déduis donc que toute la procédure s'est déroulée sans que la nullité n'ait été couverte. Personnellement, mais j'ai suivi les cours de l'université au siècle dernier, je considère qu'en procédure orale il n'y a pas de conclusions (voir article 871 du code de procédure civile) et que le seul acte de procédure dans une procédure orale est l'assignation. Donc à cette époque nous pensions que la seule façon de régulariser la procédure c'était bien de lancer et de placer une nouvelle assignation, la première ne pouvant prospérer. Mais depuis la cour de cassation, qui ne lit plus l'article 871 du C.P.C., estime que les écritures déposées valent conclusions et comme le régime des nullités absolues a été abandonné au profit de celui des nullités relatives, lorsqu'il n'y a plus grief, il n'y a plus nullité. Ceci étant rappelons-nous que l'élection de domicile d'un demandeur étranger était pratique voir indispensable à une époque révolue au cours de laquelle les communications et les administrations locales parfois lointaines étaient peu sûres. De même l'exception « judicatum solvi » avait sa logique et lorsque le demandeur est un national d'un Etat qui ne reconnait pas les décisions de justice étrangères il est toujours possible de la formuler. Aujourd'hui, ces précautions n'ont plus vraiment pas d'utilité pratique lorsque le demandeur a pignon sur rue dans un Etat moderne.

Autrement dit, élection de domicile ou pas je vois mal aujourd'hui où se trouve le préjudice de la partie défenderesse. Eventuellement si elle vient à gagner le procès elle devra signifier à l'étranger la décision au lieu de le faire à domicile élu en France. Le délai de distance devant être respecté et le délai de signification opposable courant à compter de l'acte d'huissier où se situe le préjudice ?

Je ferme cette parenthèse. Retenons que la Cour de cassation énonce que « la constitution d'avocat n'emportant, devant le tribunal de commerce, élection de domicile... » Comment cela, une constitution d'avocat devant un tribunal de commerce ? Il n'y a pas de postulation en procédure orale, comment peut-il y avoir une constitution d'avocat ? Un avocat comparaît ou se présente à l'audience pour une partie, rien de plus. Et il faut que la partie soit présente ou représentée à chaque audience. A défaut le dépôt d'écritures n'est plus possible car il n'est pas contradictoire. Il en serait autrement s'il y avait constitution d'avocats. La cour commet donc une erreur de terminologie. Mais cela n'est pas sans conséquence car s'il y a constitution d'avocat il est peu compréhensible que celle-ci n'emporte pas élection de domicile car l'une va me semble-t-il avec l'autre.

Comme je vous le disais : Que du bonheur !

Par gilles.huvelin le 21/01/10
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Monsieur le Directeur éditorial de la Revue Procédure de la Collection JurisClasseur,

Fidèle lecteur de la revue « PROCEDURE » j'ai lu avec beaucoup d'intérêt l'éditorial de Monsieur le Professeur Hervé CROZE et l'article de Madame Corinne BLERY, maître de conférence;HDR, faculté de Caen, parus dans le N°1 de ce mois de janvier 2010.

Je tiens à leur faire savoir à l'un comme à l'autre que j'ai beaucoup apprécié leurs commentaires.

Rappelons, devant l'atonie des barreaux soulignée très justement par Madame BLERY, qu'à la question posée par les deux auteurs « qui casse les décisions de la Cour de Cassation ? » ou « Qui contrôlera la Cour Européenne des droits de l'Homme » que les parlements français dans un cas, européen dans l'autre sont là pour cela.

Ils font la loi au nom du peuple et ils ont le devoir de faire respecter la loi, y compris par les juges.

Il m'est agréable de lire enfin dans une revue juridique de qualité et unanimement respectée qu'il serait temps que quelque chose soit fait pour stopper les dérives de la jurisprudence dont l'arrêt Cesareo est un exemple caractérisé.

Encore un peu d'audace, encore de l'audace, toujours de l'audace s'il vous plaît.

Il reste plus qu'à organiser une table ronde avec vos deux remarquables auteurs, et les présidents de la Cour de cassation et de l'Assemblée nationale puis d'en publier le texte.

Je publie sur mon blog professionnel cette lettre.

Il me revient de vous souhaiter ainsi qu'à tous ceux qui permettent la publication de votre revue une remarquable année 2010 pour le plus grand bonheur de ses abonnés.

Recevez, Monsieur le Directeur, mes meilleures salutations.

Gilles Huvelin

Avocat au barreau de Paris.