gilles.huvelin

Par gilles.huvelin le 31/01/11
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Source : Bulletin d'information n° 735 du 1 février 2011

L' assemblée plénière de la Cour, examinant la question, selon les termes du conseiller rapporteur, de la production, par une partie, d'enregistrements de conversations téléphoniques professionnelles opérés à l'insu de l'auteur des propos, pour démontrer l'existence d'une pratique anticoncurrentielle au regard du principe de loyauté qui doit présider à l'obtention des preuves (une obtention de preuves dans de telles conditions n'est-elle pas disproportionnée au but recherché par le droit de la régulation économique et ne devrait-elle pas n'être admissible que pour satisfaire à un impératif pour le plaignant de se défendre de fausses accusations dirigées à son encontre ?), a jugé le 7 janvier 2011, au visa des articles 9 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, que l'enregistrement d'une conversation téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Une information est passé inaperçue. C'est à propos d'un fait divers qui a eu lieu nous dit la gazette sur la ligne C du RER le mercredi 19 janvier 2011. Des policiers de la SDRPT (la sous-direction régionale de la police des transports) surprennent une conversation entre deux jeunes de 17 ans au cours de laquelle ils évoquent le vol commis avec violence d'un « smartphone ». Interpelés, les policiers trouvent sur eux leur butin à l'aide duquel ils trouvent la victime qui reconnaît ses agresseurs. Pas mal. Un cas résolu. Je ne sais pas si les deux mineurs ont été présentés au Parquet puis au Tribunal pour enfants en audience de comparution immédiate... je plaisante bien sûr, j'ai beau être commercialiste, j'imagine qu'il faut au moins une expertise psychologique et de personnalité etc... La question qui me taraude est de savoir comment les deux voleurs violents ont été entendus ou écoutés. Ont-ils été assez imprudents pour converser à côté d'un clochard aviné qui n'était que le déguisement d'un policier en immersion ou d'agents d'entretien appartenant à une minorité visible ne parlant qu'un dialecte sub-saharien cachant ainsi une planque policière réussie ? Y-at-il eu légalement bien sûr une écoute téléphonique ? Je dis cela parce que je n'imagine pas les deux ados appuyés sur un policier en uniforme, tenant salon ni même les voir converser au milieu d'un wagon bondé. Mais après tout le fait de surprendre la conversation de ses voisins -ce qui n'est pas correct avouons-le !- n'est-il pas un procédé déloyal en lui-même ?

En réalité je pose la question de la preuve loyale. Qu'un policier se déguise, écoute ses voisins dans le RER ou qu'une victime enregistre une conversation téléphonique sans prévenir, est-ce bien un procédé loyal ? Parce qu'entre-nous soit dit si les policiers ne se cachaient pas et si la victime avait prévenu de son enregistrement, les auteurs susdits n'auraient pas été identifiés. Ce qui prouve bien que le procédé est déloyal. En quoi une écoute télépnonique autorisée par un juge est plus loyale philosophiquement parlant que l'enregistrement d'une victime qui n'a pas le temsp bien sûr de déposer une plainte et d'attendre une commission rogatoire ? Si tout citoyen a le droit d'arrêter un délinquant ou un criminel pour le remettre à un officier de policier judiciaire le plus proche (article 73 du CPP) pourquoi n'a-t-il pas le droit de confondre l'auteur d'un acte contraire à la loi ? De quelle "proportionnalité" parle-t-on et se pose-t-on la question de savoir si l'auteur de la trangression de la loi tient compte d'une quelconcque proportion ?

Le commentaire ci-dessous est arrivé alors que j'allais ajouté une remarque sur la distorsion entre la jurisprudence de l'assemblée plénière et de la chambre criminelle de la cour de cassation. Rappelons que la Cour d'Appel de Paris, dont l'arrêt est cassé par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation, ne faisait que d'appliquer la jurisprudence de la Chambre Crimninelle (arrêt du 16 décembre 1997- Bulletin criminel n°427) qui par application de l'article 427 certes du code de procédure pénale, admet l'enregistrement téléphonique en cause ...dès lors qu'ils ne sont pas produits par des agents investis de la force publique.

Nous sommes tombés sur la tête.

Par gilles.huvelin le 31/01/11
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Comment le prouver lorsque vous êtes commerçant et que vous diffusez sur le marché un modèle ? Rien de plus simple, me-dira-t-on car la personne qui exploite une création (oeuvre) sous son nom est selon une jurisprudence bien établie (Arrêt de la Cour de la 1ère Chambre de la Cour de Cassation du 30 octobre 2007 -N° 06-20.455 - par exemple, note Garnier publiée à la Gazette du Palais 2007 page 4069) présumée titulaire du droit de propriété incorporelle d'auteur.

Evidement une revendication de l'auteur fait tomber la présomption ci-dessus évoquée (Cassation 1ère Ch. 15 novembre 2010 n°09-66.160 BRDA 23/10).

Il semble logique qu'il est tout de même indispensable de justifier de l'exploitation de l'oeuvre lorsque vous voulez bénéficier de la présomption pour faire valoir vos droits à l'égard de l'auteur de la contrefaçon.

C'est cependant ce qu'il a fallu tout de même affirmer.

C'est l'objet d'un arrêt de la 1ère Chambre de la Cour de Cassation rendu ce 6 janvier 2011 N°09-14 .505 -N°1 FS-PBI, intitulé Allouch c/ société Fashion B.Air.

Mais cet arrêt me paraît à la réflexion avoir intellectuellement plus de conséquence que d'enfoncer une porte ouverte ou d'affirmer une lapalissade.

En particulier parce que notamment dans le domaine de la mode, et c'était le cas d'espèce dans le dernier arrêt, le vendeur de l'article diffusé sur le marché qui voulait bénéficier de la présomption n'était pas l'auteur du modèle dont il avait acquit la production auprès d'un fabriquant chinois qui avait fourni simultanément un autre distributeur.

Ce qui me semble-t-il remet en question le principe même de la présomption posée. Nous savons qu'elle n'est pas irréfragable mais en plus nous savons aussi qu'elle peut être une escroquerie à la décision de justice : Le diffuseur du modèle achète une série à un producteur d'un pays émergents et se prétend mensongèrement l'auteur pour verrouiller le marché contre une contrefaçon qui n'en est pas une mais pour contraindre et rançonner un concurrent.

C'est une situation que dénonce régulièrement notre confrère Erik Landon du barreau de Paris.

Il serait peut-être temps de se poser la question de savoir s'il n'est pas plus cohérent de demander à celui qui bénéficie d'une présomption de titularité du droit d'auteur un début de preuve autre que la commercialisation de l'objet. Non seulement nous savons que la mode est un éternel recommencement mais en plus les sources d'inspiration ne sont pas considérables. La création ne peut pas se border à diffuser un produit.

Par gilles.huvelin le 31/01/11
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Le premier réseau électronique européen sécurisé et collaboratif entre avocats pratiquant le droit pénal est en phase d'expérimentation et accessible sur le site : www.penalnet.eu et sur le site du CNB.

Il vise à relier les avocats pénalistes européens dans le cadre d'une plateforme Internet de communication pour la défense pénale transfrontalière, les échanges étant confidentiels et cryptés.

La sélection des avocats français spécialisés, répondant aux critères du projet, se fera à réception des actes de candidature.

Par gilles.huvelin le 31/01/11
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La loi qui entérine la suppression de la profession d'avoué et sa fusion avec celle d'avocat à compter du1er janvier 2012 a été publiée au JO du 26 janvier 2011. Par une décision du 20 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré cette loi conforme à l'exception de deux dispositions de l'article 13 concernant les modalités de calcul de l'indemnité qui sera versée aux avoués au titre de la réparation de leur préjudice.

Légifrance, Loi n° 2011-94, 25 janvier 2011, JO 26 janvier 2011

Légifrance, décision n° 2010-624, 20 janvier 2011, JO 26 janvier 2011

Par gilles.huvelin le 28/01/11
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Un cabinet d'avocats a reçu d'une société cliente des règlements d'honoraires entre la date de cessation des paiements de cette dernière et le prononcé du jugement d'ouverture, soit pendant la période suspecte. Or ces versements ont été annulés par le Tribunal de commerce de Paris sur le fondement de l'article L 631-2 du code de commerce. Le cabinet d'avocats fait appel du jugement, il ne conteste pas avoir eu connaissance de l'état de cessation des paiements de sa cliente, mais il estime que les prestations ont été réalisées dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements, et qu'il ne serait pas équitable d'en prononcer l'annulation.

Le 7 décembre 2010, la Cour d'appel de Paris confirme le jugement. Elle considère que si les sommes perçues pendant la période suspecte correspondent bien au paiement de dettes échues et à une facturation légitime, elles ont cependant procuré au cabinet un traitement favorable, ayant pour conséquence de grever le patrimoine du débiteur à son seul profit. La cour prononce la nullité de ces paiements à l'exception cependant des honoraires de l'avocat correspondants à la rédaction et au dépôt de la déclaration de cessation des paiements.

Voilà une décision qui peut dissuader des confrères de faire gagner du temps à leur client dont la situation est défintivement compromise. Au delà du moyen ruineux reste la question de la complicité même par assistance ou fourniture de moyens permettant la poursuite d'une activité déficitaire. Cet avertissement de la jurisprudence ne doit pas être pris à la légère. Après tout la complicité et le recel de banqueroute existe aussi...

Par gilles.huvelin le 28/01/11
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La CJUE a été saisie de la question préjudicielle suivante par laquelle la juridiction de renvoi lui demandait si le principe d'effectivité s'oppose à ce qu'une réglementation nationale subordonne l'exercice de l'action en justice au paiement d'une avance sur frais et prévoie que l'aide judiciaire ne peut pas être accordée à une personne morale, alors que cette dernière n'est pas en mesure d'en faire l'avance. Dans un arrêt du 22 décembre 2010, la Haute juridiction considère que le juge national peut tenir compte de la situation de la personne morale, en prenant en considération sa forme, son but lucratif ou non, ainsi que la capacité financière de ses associés ou actionnaires, et la possibilité, pour ceux-ci de se procurer les sommes nécessaires à l'introduction de l'action en justice.

Par gilles.huvelin le 28/01/11
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Publication de la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel

La loi n°2011-94 du 25 janvier 2011 qui entérine la suppression de la profession d'avoué à compter du 1er janvier 2012 vient d'être publiée au JO du 26 janvier. Cette profession va en effet être fusionnée avec celle d'avocat, les avoués seront inscrit au barreau établi près le Tribunal de grande instance dans le ressort duquel était situé leur office. Par une décision du 20 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme cette loi à l'exception de deux dispositions de l'article 13 concernant les modalités de calcul de l'indemnité qui sera versée aux avoués près les cours d'appel au titre de préjudice

Par gilles.huvelin le 21/01/11
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Sous la plume de notre Confrère Martine LEBOUCQ BERNARD :

Si je puis me pemettre d'intervenir au sujet de l'application du Décret 2010-1165 du 1er octobre 2010 qui semble poser problème à certains d'entre nous, je n'ai pour ma part qu'une seule réponse : le texte du décret.

L'article 861 qui relève des dispositions particulières au Tribunal de Commerce énonce :

"En l'absence de conciliation, si l'affaire n'est pas en état d'être jugée, la formation de jugement la renvoie à une prochaine audience ou confie à l'un de ses membres le soin de l'instruire en qualité de Juge Rapporteur."

L'article 862 de la même sous-section stipule :

"Le Juge Rapporteur peut entendre les parties. Il dispose des pouvoirs de mise en état prévus à l'article 446-3;"

Enfin, l'article 446-3 qui relève des dispositions générales relatives à la procédure orale dispose :

"Le Juge peut inviter, à tout moment,les parties à fournir les explications de fait et de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige et les mettre en demeure de produire dans le délai qu'il détermine tous les documents ou justifications propres à l'éclairer, faute de quoi il peut passer outre et statuer en tirant toute conséquence de l'abstention de la partie ou de son refus."

Tout est donc parfaitement clair en ce qui concerne les injonctions sauf si je ne sais plus lire.

Je suis entièrement d'accord avec cette analyse.

Par gilles.huvelin le 20/01/11
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53000 ménages selon l'observatoire nationale de la pauvreté et de l'exclusion sociale parmi les plus riches sont logés dans des HLM. Ce n'est pas rien ces ménages disposeraient de plus de 11200 euros ...par mois avec un enfant, ou 13 500 par mois avec deux enfants. Les chiffres publiés par l'union nationale de la propriété immobilière font apparaître que 37 000 ménages sont dans ce cas en Ile de France dont 18 000 à Paris et 15 000 en région.

Il apparaît que 300 000 logements sociaux sont concernés par des dépassement importants de plafonds de ressources ce qui correspondraient à une année de constructions.

Nous sommes donc bien tombés sur la tête.

Par gilles.huvelin le 20/01/11
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Sur www.unis-immo.fr l'Union des syndicats pour l'immobilier (UNIS) met en place un « serious game » - et pourquoi pas un « jeu sérieux ? » pour ceux qui voudraient bien savoir comment fonctionnent une copropriété en s'amusant.

C'est la phase 1 : Six naufragés arrivent sur une île déserte et ils créent une copropriété. « Comment organiser une copropriété ? » sera la phase 2 du développement du site pendant ce mois de janvier puis au cour de l'année seront mis en place les épisodes suivants : A.G., budget et charges, assurance et sinistres, travaux.

Je trouve que c'est une excellente initiative et une bonne idée.