Par gilles.huvelin le 11/06/13

Extrait

L'auteur est Pascal de LIMA.

Les peintures sont de Valérie SALEM.

consultez l'entrée précédente sur ce blog qui vous présente la couverture du livre, les auteurs, les critiques.

A lire absolument.

Editions La Voix au Chat Libre

Par gilles.huvelin le 22/04/13

Le nombre des opérateurs dans tous les secteurs économiques diminue à la suite de fusions.

Une société avait pris des engagements auprès d'une banque garantis par une caution, et une cession de créances par bordereau Dailly. Jusqu'ici rien d'inhabituel me direz-vous.

Le fonds de commerce de la banque a été apporté à une autre banque. Classique en ce temps.

Des créances cédées après cette opération de fusion sont revenues impayées et la société a fait l'objet d'une procédure collective. La caution a été appelée par la banque qui a bénéficié de l'apport du fonds de commerce de la banque en faveur de laquelle la caution avait été donnée.

La Cour d'appel de Riom a condamné la caution à payer la banque qui a bénéficié de l'apport du fonds de commerce car la naissance de l'obligation était antérieure à l'apport.

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation casse l'arrêt par un arrêt du 19 février 2013 n°11-27.666 (n°193 F-PB) Toury c/ Banque Nuger, car la caution ne pouvait être tenue que des créances cédées à la banque avant l'apport du fonds de commerce ( vu les L313-27 du Code monétaire et 2292 du Code civil).

La novation ne se présume pas plus que la caution.

La novation en matière commerciale peut se prouver par tous les moyens. La Cour d'Appel avait retenu que les bordereaux de cession de créances correspondant au montant exigé faisaient référence à la convention de cession de créances et que la naissance de la créance était ainsi antérieure à l'apport du fonds de commerce.

Outre que c'était confondre naissance de l'obligation et naissance de la créance, si la novation « commerciale » peut se prouver librement il n'en reste pas moins que la caution reste civile dans tous les cas.

Ce que la Cour de Cassation se garde bien d'écrire.

Par gilles.huvelin le 19/06/12

Une banque ne peut être retenue pour responsable de l'insuffisance d'actif de son client, qu'elle aurait causée ou aggravée, en accordant des crédits à une société. C'est ce qu'illustre le cas suivant ainsi résumé: une société ayant contracté un emprunt est placée en redressement judiciaire. Estimant que la banque a manqué à son obligation de conseil en accordant des crédits trop onéreux, le commissaire à l'exécution du plan demande réparation à la banque du préjudice subi par le paiement d'agios injustifiés.

Les juges refusent de faire droit à cette demande. Ils relèvent que ces crédits ont permis pendant vingt ans à l'entreprise de poursuivre une exploitation qui n'a rencontré des difficultés que très tardivement. La banque n'a donc pas fait preuve d'une négligence fautive dans le cadre du maintien ou de l'aménagement de ces lignes de crédit.

Cass. com. 27 mars 2012, n° 11-13565

Par gilles.huvelin le 26/07/11

Les articles L 341-2 et L 341-3 du Code de la Consommation sont clairement rédigés et -à la virgule près, les mentions manuscrites doivent être scrupuleusement reproduites...et la loi prévoit que celle-ci en ce qui concerne l'article L 341-2 sont valides. Ce n'est pas l'avis de la Cour de Cassation qui a déjà admis que l'omission de la conjonction « et » importe peu, et depuis ses magistrats ont estimé que « l'erreur purement matérielle » ne peut pas autoriser le prononcé de la nullité censée protéger la caution d'une incompréhension sur l'étendue de son engagement. Qu'importe même si un point en remplacement une virgule donne une phrase incompréhensible faisant ainsi percevoir que la caution ne peut pas avoir capté le sens de ce qu'elle a écrit.

Mieux la nullité de l'engagement de solidarité de la caution doit entraîner la nullité de la caution qui ne peut-être requalifiée comme une caution simple. C'est la volonté du législateur réaffirmée deux fois en 1989 et en 2003 mais la Cour de Cassation passe outre en considérant que l'esprit de la loi ne peut avoir de tels effets.

Quant au caractère accessoire de la caution qui permet à celle-ci de se prévaloir des exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, l'interprétation jurisprudentielle du dernier alinéa de l'article 2313 du Code Civil par la Cour de Cassation (« Mais elle (la caution) ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ») transforme la caution en codébiteur en violation même des dispositions fondatrices des articles 2289 et 2290 du même Code Civil.

Quelles sont donc les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ? Même la remise de dette donnée au débiteur principal est jugée inopposable dorénavant par la caution !

A qui cela rapporte-t-il ?...et accessoirement pourquoi ?

Par gilles.huvelin le 05/01/11

N'importe quel quidam se dirait que l'opération est nulle.

En vertu d'une jurisprudence établie, l'indication erronée de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme (notamment Cass. 2e civ. 28-2-2006 n° 285 : RJDA 5/06 n° 533). A la différence des vices de fond (défaut de capacité d'agir en justice ou défaut de pouvoir), les vices de forme ne sont sanctionnés par la nullité que si celui qui s'en prévaut prouve le préjudice qu'elles lui ont causé. Le juge ne peut pas relever d'office ce grief lorsque la partie qui demande l'annulation ne l'invoque pas (Cass. 3e civ. 22-3-1995 : Bull. civ. III n° 82). Une cour d'appel avait donc déclaré à tort les actes nuls (Il s'agissait de commandements) en relevant d'office que le vice, à supposer qu'il soit de forme, aurait causé un préjudice au débiteur en l'empêchant de vérifier le pouvoir du représentant de la société.

Revenons à notre quidam. De toute évidence il n'est pas juriste.

Il ignore donc que le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances DAILLY est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut-être opposée que par ...le cédant lui-même.

C'est un arrêt du 21 septembre 2010 (n°09-11707) P+B, JurisData 2010-016550 qui nous l'enseigne.

En résumé la Cour de Cassation n'exige pas la preuve d'une notification qui comprendrait exactement les mentions énumérées par le Code car elle se contente de la preuve de la prise de connaissance par le cédé d'une interdiction de payer entre les mains du cédant. Les commentaires doctrinaux estiment que la jurisprudence de la Cour de Cassation est opportune car aucune sanction n'est prévue en cas de défaut d'une mention contrairement en ce qui concerne les instruments de crédit ou en matière de lettre de change par exemple. Il faut distinguer entre la notification de la cession et le bordereau lui-même qui lorsqu'il ne comporte pas toutes les mentions visées par la loi ne vaut pas acte de cession de créances professionnelles. De même l'acte d'acceptation est formaliste et si des mentions requises sont manquantes il est nul.

En somme il semble que la communication du cessionnaire au débiteur vaut notification, même si toutes les mentions exigées par le Code Financier et Monétaire ne sont pas indiquées, à la condition que la défense de payer le cédant ne soit pas omise et clairement exprimée.

Cour de cassation

chambre commerciale

Audience publique du mardi 21 septembre 2010

N° de pourvoi: 09-11707

Publié au bulletin Rejet

Mme Favre, président

Mme Cohen-Branche, conseiller rapporteur

Me Bouthors, SCP Lesourd, avocat(s)

________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à M. X..., nommé en qualité de mandataire judiciaire de l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique (ADAPEI), de sa reprise d'instance ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 29 octobre 2008), rendu sur renvoi après cassation (2e chambre civile, 21 avril 2005, pourvoi n° J 03-16.074), que la société Service bâtiment travaux publics (la société BTP), chargée de la construction d'une maison d'accueil par l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique (ADAPEI) a, le 14 décembre 1995, cédé, dans les formes des articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier, sa créance sur l'ADAPEI au Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises, aux droits duquel est venue la société Oseo BDPME la banque) ; que, soutenant que l'ADAPEI avait effectué des paiements entre les mains d'autres créanciers, la banque l'a assignée en paiement ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'ADAPEI fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la banque une somme de 345 545,02 euros, correspondant au montant de la cession de créances diminuée des paiements, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que le bordereau de cession des créances professionnelles est signé par le cédant, que la signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit ; qu'en l'absence d'une délégation de pouvoirs, seul le gérant a le pouvoir d‘agir au nom d'une société à responsabilité limitée, qu'en l'espèce, l'ADAPEI soutenait que l'acte de cession était nul et même inexistant car seul le responsable administratif de la société BTP, non titulaire d'une délégation de pouvoirs a apposé sa signature sur l'acte du 14 décembre 1995 ; qu'en se bornant à relever qu'un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature, que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société BTP assortie du cachet de la société, et que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, l'arrêt attaqué, qui a omis de tirer les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et de rechercher si le responsable administratif était titulaire d'une délégation de signature du gérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 313-25 du code monétaire et financier et L. 223-18 du code de commerce ;

2°/ que l'ADAPEI soulignait dans ses conclusions que le bordereau de cession de créances du 18 décembre 1995 était nul comme ayant été signé par le directeur administratif de la société BTP qui ne disposait pas de la délégation de signature du gérant de cette société ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'ADAPEI, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même ; qu'après avoir relevé que le bordereau litigieux porte la signature du responsable administratif de la société BTP, l'arrêt retient que l'ADAPEI n'est pas fondée à contester l'existence d'un mandat ayant permis de procéder à la cession ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre au grief inopérant évoqué à la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que le pourvoi fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il fait, alors, selon le moyen :

1°/ que selon les articles L. 313-18 , R. 313-15 et R. 313-18 du code monétaire et financier, pour interdire valablement au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau, il appartient à l'établissement bancaire de rapporter la preuve qu'il a notifié au débiteur cédé la cession de créances en respectant les mentions obligatoires prévues ; que l'arrêt attaqué qui, pour déclarer valable la notification revendiquée par la banque en date du 19 décembre 1995, s'est borné à relever que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP, sans rechercher si la banque rapportait la preuve de ce qu'elle avait porté à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995 l'ensemble des éléments exigés par l'article R 313-15 du code monétaire et financier, a violé ensemble les articles L. 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier;

2°/ que l'ADAPEI soutenait que la banque ne rapportait pas la preuve d'une notification valablement effectuée à son bénéfice le 18 décembre 1995 puisque bien au contraire la lettre produite portait une mention manuscrite "remis à M. Y... le 18-12-95 pour remettre à ADAPEI" ; que l'arrêt attaqué, qui, sans répondre à ces conclusions, a jugé se trouver en présence d'une notification valable du seul fait que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la banque d'avoir à payer entre ses mains, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que la notification de la cession de créances Dailly peut être faite par tout moyen, et rappelé que l'ADAPEI contestait avoir reçu la notification du 18 décembre 1995 émanant de la banque, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions, l'arrêt relève que cette dernière justifie de ce que l'état des oppositions joint à l'envoi a été dûment accepté dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société BTP et à l'injonction corrélative qui lui était faite d'avoir à payer entre ses mains ; qu'il en déduit qu'à cette date a été portée à la connaissance de l'ADAPEI l'interdiction de payer ; que par ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés de la Martinique aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils pour l'Association départementale des amis et parents des enfants inadaptés (ADAPEI) de Martinique

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné l'Association ADAPEI à payer à la Société OSEO FINANCEMENT, une somme de 345 545,02 € correspondant au montant de la cession de créance diminué des paiements, avec intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil,

AUX MOTIFS QU' un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature; que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société service BTP assortie du cachet de la société ; que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, une telle action étant réservée à la personne apparemment représentée en qualité de cédant ; Que la notification de la cession peut être faite par tout moyen ; que la société OSEO se prévaut d'une notification en date du 18 décembre 1995, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions ; que la lettre d'interdiction de payer porte mention de la défense de payer, indique le nom de la société Service BTP, cédante, le montant de la créance cédée, le mode de règlement et les coordonnées du compte sur lequel les paiements doivent être effectués ; qu'elle répond ainsi aux exigences légales ; que l'ADAPEI conteste certes l'avoir reçue ; que la société OSEO justifie cependant de ce que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains; que la preuve est ainsi suffisamment faite de ce que la lettre portant interdiction de payer a été portée à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995; Que la société OSEO ne prétend pas que l'ADAPEI a accepté la cession dont s'agit; qu'en l'absence ainsi d'acceptation de sa part, l'ADAPEI ne s'est pas formellement engagée à payer directement la société OSEO cessionnaire, de sorte qu'elle peut valablement lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec la Société SERVICE BTP, signataire du bordereau, à charge pour elle de prouver les circonstances qui ont pu éteindre ou réduire le montant de sa dette ; Qu'à cet égard, l' ADAPEI invoque de manière inopérante l'abandon du chantier de construction par la société SERVICE BTP, dès lors que, par les attestations qu'elle a signées, elle a reconnu que le montant des travaux effectués par la Société SERVICE BTP et ouvrant droit à paiement excédait le montant du marché passé le 22 septembre 1995 ; qu'également l'ADAPEI, qui a la charge de la preuve de l'exception d'exécution défectueuse qu'elle invoque, procède par affirmation lorsqu'elle excipe de malfaçons entachant les travaux ; que l' ADAPEI ne saurait non plus prétendre opposer à la Société OSEO l'avis à tiers détenteur d'un montant de 11330,82 € (74 235,34 francs) notifié le 19 septembre 1996 par le comptable du Trésor pour obtenir le paiement d'une dette fiscale de la société SERVICE BTP, auquel elle a obtempéré ; que la remise du bordereau étant en effet antérieure à la notification de l'avis à tiers détenteur, l'ADAPEI ne détenait plus de fonds pour le compte de la société SERVICE BTP, ce dont il suit qu'elle ne devait pas obtempérer à cet avis à tiers détenteur ; Que l'ADAPEI a certes procédé à des paiements sur le fondement de deux délégations de paiement consenties les 29 mars et 13 juin 1996 par la société SERVICE BTP au profit d'une société sous-traitante dénommée SAPEB, qui lui ont été signifiées les 6 mai et 4 juillet 1996 à hauteur de 674 862,50 francs et 350 000 francs au titre de «la fourniture de matériaux préfabriqués en béton divers, et notamment de prédalles précontraintes, à prendre en priorité et préférence au cédant sur le marché ayant pour objet la réalisation d'une maison d'accueil spécialisée... ; » ; Que la société OSEO soutient que ces paiements ont été effectués en violation de la cession de créance lui bénéficiant puisque les délégations de paiement sont postérieures à la notification de la cession de créance ; qu'elle fait subsidiairement grief à l'ADAPEI d'avoir commis une faute en payant des tiers tout en continuant à signer des attestations de droits au profit de la société SERVICE BTP sur le fondement desquelles elle a fait bénéficier la société SERVICE BTP des avances de trésorerie qu'elle sollicitait; Que la date de notification de la cession est sans incidence sur l'exercice de l'action directe par le sous-traitant, ce dernier devançant le cessionnaire même si la sous-traitance est intervenue après la cession ; que néanmoins, l' ADAPEI a, postérieurement aux significations des délégations de paiement, continué à renseigner les attestations « délivrées en vue de justifier une avance du CEPME » sur le montant des travaux ou des livraisons ouvrant droit à paiement sans signaler les sommes dont le paiement lui était réclamé par un sous-traitant, et partant, donné au cédant une apparence de solvabilité qui a induit en erreur le cessionnaire lequel a continué à payer des avances à la Société SERVICE BTP ; que l'ADAPEI a ainsi agi avec légèreté et commis une faute au sens de l'article 1382 du code civil qui a préjudicié à la Société OSEO puisque cette dernière n'a pu en temps utile se retourner contre la société SERVICE BTP qui a déposé le bilan et a été ensuite déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il s'ensuit que l'ADAPEI reste obligée envers la société OSEO nonobstant les paiements effectués entre les mains de tiers ; Et attendu que la société OSEO justifie avoir produit au passif de la société SERVICE BTP entre les mains de Maître X... qui a délivré un certificat d'irrecouvrabilité de cette créance ; Qu'enfin, le soutien que la société OSEO a accordé le 14 décembre 1995 à la société SERVICE BTP ne saurait être qualifié d'abusif du seul fait que cette dernière a ensuite fait l'objet d'une procédure collective qui a abouti à une liquidation judiciaire le 5 janvier 1999, étant ici ajouté que la cession de créance est intervenue près de trois mois après la signature du marché de travaux laquelle supposait une vérification préalable par l'ADAPEI, maître de l'ouvrage, de la situation financière de l'entreprise attributaire du marché, que l'ADAPEI n'a au demeurant pas même la qualité de créancier de la société SERVICE BTP ; Que de l'ensemble de ce qui précède, il résulte que le jugement entrepris sera infirmé et la société OSEO accueillie en sa demande principale à hauteur de la somme de 345 545,02 €, correspondant au montant de la cession de créance (1 375 932,44 €) diminué des paiements (1 030 387,42 €), avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil (arrêt p 4,5,6)

1°) ALORS QUE le bordereau de cession des créances professionnelles est signé par le cédant, que la signature est apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit ; qu'en l'absence d'une délégation de pouvoirs, seul le gérant a le pouvoir d'agir au nom d'une société à responsabilité limitée, qu'en l'espèce, l'ADAPEI soutenait que l'acte de cession était nul et même inexistant car seul le responsable administratif de la société SERVICE BATIMENT TRAVAUX PUBLICS B.T.P., non titulaire d'une délégation de pouvoirs a apposé sa signature sur l'acte du 14 décembre 1995, qu'en se bornant à relever qu'un bordereau de cession peut être signé par un préposé du cédant disposant d'une délégation de signature, que l'acte en litige porte la signature du responsable administratif de la société Service BTP assortie du cachet de la société, et que l'ADAPEI ne serait au demeurant pas en droit de contester l'existence du mandat ayant permis de procéder à la cession, l'arrêt attaqué, qui a omis de tirer les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, et de rechercher si le responsable administratif était titulaire d'une délégation de signature du gérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 313-25 du code monétaire et financier, et L 223-18 du code du commerce ;

2°) ALORS QUE l'association ADAPEI soulignait dans ses conclusions que le bordereau de cession de créances du 18 décembre 1995 était nul comme ayant été signé par le directeur administratif de la SARL SERVICE BATIMENT TRAVAUX PUBLICS BTP qui ne disposait pas de la délégation de signature du gérant de la SARL, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la Société ADAPEI, l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est encore fait grief à la décision attaquée d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné l'Association ADAPEI à payer à la Société OSEO FINANCEMENT, une somme de 345 545,02 € correspondant au montant de la cession de créance diminué des paiements, avec intérêt au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil,

AUX MOTIFS QUE la notification de la cession peut être faite par tout moyen ; que la société OSEO se prévaut d'une notification en date du 18 décembre 1995, comprenant la lettre d'interdiction, l'acte de cession, l'exemplaire unique du marché et un état des oppositions ; que la lettre d'interdiction de payer porte mention de la défense de payer, indique le nom de la société Service BTP, cédante, le montant de la créance cédée, le mode de règlement et les coordonnées du compte sur lequel les paiements doivent être effectués ; qu'elle répond ainsi aux exigences légales ; que l'ADAPEI conteste certes l'avoir reçue ; que la société OSEO justifie cependant de ce que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains; que la preuve est ainsi suffisamment faite de ce que la lettre portant interdiction de payer a été portée à la connaissance de l'ADAPEI le 18 décembre 1995; Que la société OSEO ne prétend pas que l'ADAPEI a accepté la cession dont s'agit; qu'en l'absence ainsi d'acceptation de sa part, l'ADAPEI ne s'est pas formellement engagée à payer directement la société OSEO cessionnaire, de sorte qu'elle peut valablement lui opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec la Société SERVICE BTP, signataire du bordereau, à charge pour elle de prouver les circonstances qui ont pu éteindre ou réduire le montant de sa dette ; Qu'à cet égard, l' ADAPEI invoque de manière inopérante l'abandon du chantier de construction par la société SERVICE BTP, dès lors que, par les attestations qu'elle a signées, elle a reconnu que le montant des travaux effectués par la Société SERVICE BTP et ouvrant droit à paiement excédait le montant du marché passé le 22 septembre 1995 ; qu'également l'ADAPEI, qui a la charge de la preuve de l'exception d'exécution défectueuse qu'elle invoque, procède par affirmation lorsqu'elle excipe de malfaçons entachant les travaux ; que l' ADAPEI ne saurait non plus prétendre opposer à la Société OSEO l'avis à tiers détenteur d'un montant de 11330,82 € (74 235,34 francs) notifié le 19 septembre 1996 par le comptable du Trésor pour obtenir le paiement d'une dette fiscale de la société SERVICE BTP, auquel elle a obtempéré ; que la remise du bordereau étant en effet antérieure à la notification de l'avis à tiers détenteur, l'ADAPEI ne détenait plus de fonds pour le compte de la société SERVICE BTP, ce dont il suit qu'elle ne devait pas obtempérer à cet avis à tiers détenteur ; Que l'ADAPEI a certes procédé à des paiements sur le fondement de deux délégations de paiement consenties les 29 mars et 13 juin 1996 par la société SERVICE BTP au profit d'une société sous traitante dénommée SAPEB, qui lui ont été signifiées les 6 mai et 4 juillet 1996 à hauteur de 674 862,50 francs et 350 000 francs au titre de « la fourniture de matériaux préfabriqués en béton divers, et notamment de prédalles précontraintes, à prendre en priorité et préférence au cédant sur le marché ayant pour objet la réalisation d'une maison d'accueil spécialisée... ; » Que la société OSEO soutient que ces paiements ont été effectués en violation de la cession de créance lui bénéficiant puisque les délégations de paiement sont postérieures à la notification de la cession de créance ; qu'elle fait subsidiairement grief à l'ADAPEI d'avoir commis une faute en payant des tiers tout en continuant à signer des attestations de droits au profit de la société SERVICE BTP sur le fondement desquelles elle a fait bénéficier la société SERVICE BTP des avances de trésorerie qu'elle sollicitait; Que la date de notification de la cession est sans incidence sur l'exercice de l'action directe par le sous-traitant, ce dernier devançant le cessionnaire même si la sous-traitance est intervenue après la cession ; que néanmoins, l'ADAPEI a, postérieurement aux significations des délégations de paiement, continué à renseigner les attestations « délivrées en vue de justifier une avance du CEPME » sur le montant des travaux ou des livraisons ouvrant droit à paiement sans signaler les sommes dont le paiement lui était réclamé par un sous-traitant, et partant, donné au cédant une apparence de solvabilité qui a induit en erreur le cessionnaire lequel a continué à payer des avances à la Société SERVICE BTP ; que l'ADAPEI a ainsi agi avec légèreté et commis une faute au sens de l'article 1382 du code civil qui a préjudicié à la Société OSEO puisque cette dernière n'a pu en temps utile se retourner contre la société SERVICE BTP qui a déposé le bilan et a été ensuite déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il s'ensuit que l'ADAPEI reste obligée envers la société OSEO nonobstant les paiements effectués entre les mains de tiers ; Et attendu que la société OSEO justifie avoir produit au passif de la société SERVICE BTP entre les mains de Maître X... qui a délivré un certificat d'irrecouvrabilité de cette créance; Qu'enfin, le soutien que la société OSEO a accordé le 14 décembre 1995 à la société SERVICE BTP ne saurait être qualifié d'abusif du seul fait que cette dernière a ensuite fait l'objet d'une procédure collective qui a abouti à une liquidation judiciaire le 5 janvier 1999, étant ici ajouté que la cession de créance est intervenue près de trois mois après la signature du marché de travaux laquelle supposait une vérification préalable par l'ADAPEI, maître de l'ouvrage, de la situation financière de l'entreprise attributaire du marché, que l'ADAPEI n'a au demeurant pas même la qualité de créancier de la société SERVICE BTP ; Que de l'ensemble de ce qui précède, il résulte que le jugement entrepris sera infirmé et la société OSEO accueillie en sa demande principale à hauteur de la somme de 345 545,02 €, correspondant au montant de la cession de créance (1 375 932,44 €) diminué des paiements (1030 387,42 €), avec intérêts au taux légal à compter du 26 novembre 1998 et capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil; ( arrêt p 4,5,6)

1°) ALORS QUE selon les articles L 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier, pour interdire valablement au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau, il appartient à l'établissement bancaire de rapporter la preuve qu'il a notifié au débiteur cédé la cession de créances en respectant les mentions obligatoires prévues, que l'arrêt attaqué qui, pour déclarer valable la notification revendiquée par la société OSEO FINANCEMENT en date du 19 décembre 1995, s'est borné à relever que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP, sans rechercher si la Société OSEO FINANCEMENT rapportait la preuve de ce qu'elle avait porté à la connaissance de l'association ADAPEI le 18 décembre 1995 l'ensemble des éléments exigés par l'article R 313-15 du code monétaire et financier, a violé ensemble les articles L 313-28, R 313-15 et R 313-18 du code monétaire et financier,

2°) ALORS QUE l'Association ADAPEI soutenait que la Société OSEO FINANCEMENT ne rapportait pas la preuve d'une notification valablement effectuée à son bénéfice le 18 décembre 1995 puisque bien au contraire la lettre produite portait une mention manuscrite « remis à M. Y... le 18-12-95 pour remettre à ADAPEI », que l'arrêt attaqué qui, sans répondre à ces conclusions, a jugé se trouver en présence d'une notification valable du seul fait que l'état des oppositions, joint à l'envoi, a été dûment complété dès le 18 décembre 1995 par l'ADAPEI qui s'est ensuite conformée pendant plusieurs mois à l'interdiction de payer entre les mains de la société Service BTP et l'injonction corrélative qui lui était faite par la société OSEO, d'avoir à payer entre ses mains, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

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Publication :

Décision attaquée : Cour d'appel de Basse-Terre du 29 octobre 2008

Titrages et résumés : CESSION DE CREANCE - Cession de créance professionnelle - Bordereau - Signataire - Défaut de pouvoir - Sanction - Inopposabilité - Portée

Le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même

Textes appliqués :

article L. 313-25 du code monétaire et financier

Par gilles.huvelin le 27/12/10

C'est simple : Il faut payer toutes ses factures avant le 31 décembre. A défaut votre résultat fiscal est majoré d'autant car vous serez imposé sur de l'argent que vous devez. Conséquence immédiate vous pénalisez votre trésorerie du montant de l'impôt calculé sur l'argent que vous devez ce qui rend vos dettes encore plus difficiles à payer.

Emprunter pour payer vos dettes ! Le découvert ou l'emprunt n'est pas un acte de gestion anormale et les intérêts payés à votre banquier sont déductibles. Votre résultat fiscal va diminuer mais au moins vos impôts correspondront à votre résultat réel.

Vous l'avez bien compris les retards de paiement vous ruinent car votre résultat fiscal est l'assiette de vos cotisations d'assurances maladie, retraite, et professionnelle. C'est le retard de paiement qui est un acte de gesion anormale.

A nos chéquiers !

Par gilles.huvelin le 13/12/10

auprès des juridictions.

Les grandes manoeuvres sont largement engagées à la suite de plusieurs décisions dont l'arrêt de la Cour d'Appel de Bourges (chambre civile,1er juillet 2010 n°10.00226 intitulé F. c/ SA Crédit Industriel) qui appliquent littéralement la volonté du législateur énoncée clairement dans les articles L.341-2 et L341-3 du code de la consommation pour protéger les personnes physiques donnant leur caution à des créanciers professionnels.

Des mentions « ad valorem » doivent uniquement être portées de façon manuscrite au dessus de la signature de celui qui s'engage.

Dès lors que la signature de la caution n'est pas seulement précédée de la mention manuscrite prévue par le texte son engagement est nul.

C'est clair, c'est net, c'est précis.

Certaines banques ne prêtent pas sans contraindre à la souscription d'une garantie personnelle; préférant prendre des risques dans les investissements spéculatifs plutôt que dans l'économie réelle qui est notre pain quotidien.

Et parmi celles-là certaines hurlent de concert contre cette application stricte des textes.

En ce qui concerne l'arrêt visé ci-dessus j'ai lu avec délice l'excellent commentaire d'arrêt du responsable des affaires juridiques de la Banque Populaire de l'Ouest, Monsieur Patrick BOUTEILLER, paru dans la revue Entreprise et affaire éditée par La Semaine Juridique ce 2 décembre 2010 ( n°48).

Pour l'instant aucun universitaire n'a encore me semble-t-il accepté de prêter une plume mercenaire à l'appel de la profession bancaire à la réforme des textes légaux par la jurisprudence, ce que les établissements financiers avaient obtenus autrefois et à trois reprises avant la création du code de la consommation.

Le but à peine dissimulé est de submerger la Cour de cassation afin d'obtenir qu'elle donne satisfaction aux créanciers professionnels au motif fallacieux que de toutes les façons les cautions savent ce à quoi elles s'engagent et qu'elles n'ont pas besoin d'être protégées par des formules sacramentelles.

Ma pratique m'a enseigné le contraire : le formalisme et le devoir d'information sont indispensables à l'égard des personnes physiques qui souvent acculés à donner leur signature conçoivent mal leur engagement qu'elles ne veulent pas consciemment ou non souscrire.

Il est dans cette période de crise économique notamment absolument nécessaire de leur faire comprendre et avouer qu'ils ont compris qu'elles devront payer avec leur argent pris sur leurs biens vendus par décision de justice si nécessaire en cas de défaut de paiement du débiteur principal... qui est souvent leur entreprise.

C'est d'autant plus indispensable dans ce dernier cas, mais pas seulement, où la personne qui s'engage croit que son entreprise, ou bien le débiteur principal, va s'en sortir ou doit y parvenir grâce aux fonds de la banque, comme un joueur croit que la chance va tourner ou le marché du travail s'améliorer. Or le marché tarde à se retourner, la crise s'installe et perdure, non seulement l'entreprise se survivra pas, ou le débiteur principal va se retrouver au chômage, mais la caution sera ruinée ou largement appauvrie.

Il faut protéger la caution qui doit avoir pleinement conscience de sa ruine ou pour le moins des désordres financiers et patrimoniaux à venir si elle n'a pas bien peser son engagement.

Gardons-nous aussi d'un retour à la liberté de la preuve commerciale pour valider des cautions données par des mandataires sociaux. Liberté de la preuve que le législateur combat en la matière depuis des décennies.

Le code de la consommation résistera-t-il mieux en catte matière que les réformes antérieures vaines et successives du code de commerce ?

Par gilles.huvelin le 18/11/10

Application nationale des décisions prises à l'échelon international lors du G20 de Pittsburgh en 2009, le projet de loi sur la régulation bancaire et financière a été définitivement adopté par le parlement le 11 octobre.

Régulation financière, les nouvelles règles:

Présenté en Conseil des ministres, le 16 décembre 2009 par Christine Lagarde, le texte avait été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 10 juin 2010. Le 30 septembre et le 1er octobre derniers, l'examen par le Sénat en séance publique a permis d'ajouter au projet de loi de nouvelles mesures fortes pour mettre en oeuvre au niveau national les décisions du G20 de Pittsburgh en 2009. Ce texte décisif vise en effet à renforcer la régulation du secteur financier et à améliorer le financement de l'économie pour accélérer la reprise. "Avec cette loi de régulation, notre pays pourra tourner le dos à la finance dérégulée, et se présenter la tête haute à Séoul puis lors de la présidence française du G20 en novembre prochain", s'est félicitée Christine Lagarde.

Banques sous surveillance:

Le premier volet de la loi se concentre sur la régulation des banques et des marchés.

Le texte prévoit la création d'un conseil de régulation financière et du risque systémique, composé de représentants de la Banque de France et de responsables du secteur financier. Ce conseil devra coordonner l'action de la France dans les enceintes internationales.

Les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) sont renforcés. Celle-ci exercera un contrôle sur les agences de notation et aura la possibilité d'adopter des mesures d'urgence pour restreindre, voire interdire, le recours à certains instruments. Les abus de marché, les manipulations de cours sur les marchés dérivés pourront être sanctionnés.

Par ailleurs, un collège de "superviseurs" doit encore être créé pour surveiller l'activité des groupes bancaires transfrontaliers. Dans chaque établissement financier, un comité des rémunérations procédera annuellement à l'examen des rémunérations variables, les bonus des "traders". Enfin, suite aux engagements qu'elles ont pris le 21 septembre dernier sur la transparence des tarifs bancaires et la réduction des frais pour incidents de paiement, les banques seront contrôlées par l'autorité de contrôle prudentiel (ACP).

Faciliter l'accès des PME aux marchés:

Le second volet de la loi comporte une série de dispositions visant à faire bénéficier les PME et les ménages de davantage de circuits de financements. Le droit des offres publiques est modifié pour accroître la protection des actionnaires. Pour renforcer le crédit aux PME, le texte propose la fusion des trois branches d'Oseo : financement, garantie et innovation. D'autres mesures visent à relancer la cotation des PME sur les marchés ou à favoriser le développement de l'assurance-crédit.

Enfin, le crédit à l'habitat sera facilité grâce à la création des "obligations à l'habitat" qui devraient permettre aux banques de refinancer à moindre coût et avec une sécurité renforcée les crédits immobiliers accordés aux particuliers.

Par gilles.huvelin le 05/11/10

L'Ordonnance du 30 janvier 2009 a fait entrer dans notre droit la directive européenne dite « anti-blanchiment du 26 octobre 2005. Les obligations des professionnels assujettis sont alourdies par leurs procédures internes soumises aux instances de tutelle. L'élaboration d'une véritable cartographie des risques précise et propre à chaque profession nécessite de comprendre un mode d'emploi pour la parfaite exécution des obligations à remplir en matière de lutte anti-blanchiment.

Le sujet vous intéresse forcément et vous pourrez donc utilement vous reporter à l'article de nos confrères Fabienne KEREBEL et Dominique DEDIEU publié dans la revue Entreprise et affaires ce 28 octobre 2010 (n°43) des éditions La Semaine Juridique, chronique Droit des affaires Banque n°1929, page 12.

Par gilles.huvelin le 15/10/10

Le cours des matières premières flambe et le contexte économique concurrentiel est stressant. La situation des finances publiques comme le déficit abyssal des régimes spéciaux des retraites des entreprises publiques, objet dissimulé des manifestations actuelles et dont personne n'ose encore parler ouvertement sont autant de bombes à retardement au même titre que le déficit de la sécurité sociale. Pas besoin d'être un grand Clerc pour savoir que le tout est supporté par l'économie privée. Mais jusqu'à quand ?L'heure des décisions drastiques est déjà passée. En 2010, alors que certains parlent pour s'indigner de rigueur notre pays accumule 130 milliards de plus de déficit dont 90 milliards dans le budget de l'Etat. Nous dépensons et prélevons plus que dans les autres pays tout en étant le dernier pays dans le monde pour des raisons dogmatiques à disposer d'un I.S.F. au nom du symbole. Si l'Etat et les collectivités territoriales sont exsangues, les entreprises publiques n'ont pas été épargnées par la crise non plus. Quant aux banques avec les nouvelles normes prudentielles dites Bâle III, elles s'apprêtent à consolider au pas de charge leur marge de liquidité et sous la pression des marchés elles vont devoir pour ce faire plus rapidement que prévu lever des quantités importantes de capitaux qui ne s'investiront pas ailleurs.

Aucun plan de bataille ne résiste au contact avec l'ennemi, et aucune projection de résultat à six mois ne résiste à la réalité du marché.