Par gilles.huvelin le 19/05/09

Par un arrêt du 12 mai 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé qu'après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la caution qui a payé aux lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci, soit en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance, soit en exerçant un recours personnel dès lors qu'elle a elle-même déclaré sa créance.

En l'espèce, les 3 janvier 1992 et 11 janvier 1994, une banque avait consenti deux prêts garantis par le cautionnement d'une société. Le débiteur avait été mis en redressement puis en liquidation judiciaires respectivement les 14 novembre 1995 et 13 février 1996. La caution avait réglé une somme de 673 036,52 € à la banque. La liquidation judiciaire ayant été clôturée pour insuffisance d'actif le 18 octobre 2005, la caution a saisi le 27 janvier 2006 le président du tribunal de commerce sur le fondement de l'article L. 622-32 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

La cour d'appel (CA Reims, 11 juin 2007) a condamné le débiteur à payer certaines sommes à la caution. Son pourvoi est rejeté.

La Haute juridiction relève d'une part que la banque avait déclaré ses créances, lesquelles avaient été admises par ordonnance du 23 novembre 2004, puis qu'elle avait délivré à la caution à la suite du règlement de certaines sommes, deux quittances subrogatives. Elle approuve la cour d'appel d'en déduire que la caution bénéficiait par subrogation de la déclaration de créance de la banque et qu'elle était recevable en son recours subrogatoire. La Cour de cassation souligne d'autre part que la cour d'appel n'a pas déclaré recevable le recours personnel de la caution.

La solution paraît frappée au coin du bon sens.

Voir Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-13.430, FS P+B+R+I ( c'est donc important...), rejet

Par gilles.huvelin le 06/05/09

Aux termes de l'article L 341-2 du Code de la consommation, toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « en me portant caution de X dans la limite de la somme de... couvrant le montant du principal, des intérêts et, le cas échéant, des intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui- même ».

Si le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et en m'obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X » (C. consom. art. L 341-3).

Il résulte de la décision ci-dessus que ces mentions doivent être successivement apposées par la caution mais ne peuvent pas être mêlées dans une formule unique. La solution est conforme à la lettre de l'article L 341-2 précité qui prévoit d'apposer « uniquement » la formule qu'il énonce. Elle se justifie également par le souci de protection du consommateur, le mixage des formules rendant plus difficile la mesure de la portée de chacun des deux engagements pris.

Les Editions Francis Lefbvre dont les pertinents rédacteurs ont consacré un commentaire pafait attire l'attention à juste propos sur un arrêt de la Cour d'Appel du Paris 5 mars 2009 n° 07-8612, 15e ch. B, Polla c/ SA Crédit Lyonnais.

Le cautionnement solidaire donné par une personne physique à un créancier professionnel est nul si les mentions légales ont été mélangées dans une formule unique.

Une personne physique s'était portée caution d'un prêt consenti par une banque à l'acheteur d'un fonds de commerce en apposant dans l'acte la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de la société [X], emprunteur, au paiement de toutes sommes susceptibles d'être dues au titre du présent prêt, ainsi que des primes de l'assurance décès invalidité si une assurance a été souscrite, le tout en principal, intérêts et accessoires, ces derniers étant constitués des commissions, intérêts et pénalités de retard (à hauteur de [ X euros en lettres et en chiffres ]) et pour une durée de [X] mois, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et biens si la société [X], emprunteur, n'y satisfaisait pas elle- même en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 [désormais art. 2298] du Code civil et en m'obligeant solidairement avec la société [X], emprunteur, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement la société [X], emprunteur ».

La cour d'appel de Paris vient de juger que cette mention n'était pas conforme aux exigences de l'article L 341-2 du Code de la consommation régissant les cautionnements donnés à un créancier professionnel et que, par application de ce texte, le cautionnement en cause était nul.

Le B.R.D.A. est une mine.

Par gilles.huvelin le 13/01/09

Nous savons que les dirigeants de société ne sont pas des commerçants mais que la jurisprudence a décidé qu'il suffisait qu'une caution soit donnée dans le cadre d'une activité commerciale profitant à la caution ou à son activitéà la tête d'une entreprise pour que la compétence des tribunaux de commerce soit retenue et les règles de preuve commerciale applicables.

Maintenant la question est de savoir si les banques doivent informer les cautions dirigeantes annuellement.

A priori comme la loi ne distingue pas entre les cautions qu'elles soient dirigeantes ou pas, l'obligation d'information annuelle doit profiter aux cautions dirigeantes également.

Rien n'est moins sûr dorénavant :

Par un arrêt de la Chambre Commerciale du 25 novembre 2008 (n°07.18.125, F+D) PINSAT / Société Générale Calédonnienne de Banque - jurisData n° 2008-046021 la Cour de Cassation a confirmé un arrêt de la Cour d'Appel de Nouméa qui avait retenu qu'en sa qualité de dirigeant de la société M. PINSAT était parfaitement au fait des engagements de celle-ci et de ce fait il n'était pas recevable à invoquer la violation des dispositionsde l'article L.313-22 du code monétaire et financier...

Monsieur le Professeur Thierry BONNEAU dans une note critique publiée dans la revue Entreprise et affaires daté du 18 décembre 2008 (n°51-52) page 14 (2525) explique très justement que depuis 1993 la jurisprudence de la Chambre Commerciale et de la 1ère Chambre Civile est exactement contraire à ce dernier arrêt.

"Mais il n'y a pas pourtant revirement".

Il nous expliqué que c'est un arrêt "D" et donc seulement diffusé et non un arrêt "P" destiné au bulletin de la Cour de Cassation et par conséquent ce n'est qu'un arrêt d'espèce d'autant plus que la Cour de Cassation a admis dans un arrêt P du même jour ( vous avez bien lu) l'arrêt n° 1222 F-P+B qu'une caution dirigeante bénéficiait de l'information annuelle de l'article L.313-22 (JCP 2008, 2494).

L'auteur éminent énonce que tout cela "crée un malaise".

Il s'agirait d'un arrêt en "équité" mais la Cour de Cassation est là pour statuer en droit ce qui accroît le malaise nous dit ce brillant universitaire.

Heureusement les magistrats de la Cour de Cassation ne sont pas des infirmières ...

Serait-il possible de lire un jour dans nos revues professionnelles qu'il y en a assez que les magistrats de la Cour de Cassation fassent n'importe quoi avec le droit et que cela suffit ? Après tout le Quatrième pouvoir, journaux et revues n'est-il pas là pour protéger les lecteurs et les défendre...puisque nos organisations professionnelles ne sont pas là pour cela, et que la classe politique démissionne devant l'institution judiciaire au nom du principe d'indépendance.

Par gilles.huvelin le 07/01/09

....à la caution.

Il convient que la banque justifie de l'existence et du montant d'une créance qu'elle invoque à l'égard du débiteur principal pour en réclamer le paiement à la caution, voir ses ayants droits.

Ils ont donc le droit d'obtenir la communication des documents détenus par la banque nécessaires à l'administration de la preuve de la créance sans pouvoir opposer le secret bancaire.

Cela parait évident ? Et bien non, il a fallu un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 16 décembre 2008(n°07-17.777) F+P+B (!).

Par gilles.huvelin le 22/12/08

Un important arrêt de la Chanbre Commerciale de la Cour de Cassation a été rendu le 28 Octobre 2008 (n°07-17.149) qui pourrait annoncer une évolution plus favorable encore aux cautions souscrites à l'occasion d'une activité commerciale:

En résumé la personne qui a consenti un cautionnement de nature commerciale n'est pas pour autant un commerçant et la clause attributive de compétence qu'elle a acceptée est donc nulle.

Rappel pour mémoire: La clause dérogeant, pour les litiges de droit interne, à la compétence territoriale d'une juridiction est réputée non écrite si elle n'a pas été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant (CPC art. 48).

Dans le cas d'espèce un contrat de location conclu entre un loueur de véhicules et une société comportait une clause attribuant compétence aux juridictions du lieu du siège social du loueur ; par ailleurs, l'exécution du contrat était garantie par le cautionnement du gérant de la société locataire. Poursuivi en paiement devant le tribunal désigné par la clause, le gérant avait contesté la validité de cette clause et invoqué la compétence du tribunal du lieu de son domicile.

La cour d'appel de Versailles avait estimé que le tribunal désigné par la clause était bien compétent car la clause attributive de compétence figurant au contrat principal vaut également pour le cautionnement et la caution ayant en l'espèce un intérêt patrimonial dans la société cautionnée, son cautionnement était un acte de nature commerciale.

La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que le caractère commercial du cautionnement ne confère pas, à lui seul, la qualité de commerçant à la caution.

J'applaudis vigoureusement. Allons plus loin : Si la caution ne peut se voir opposer les règles de droit commercial que fait-elle devant un Tribunal de Commerce ? Pour lui opposer les régles de preuve commerciale..et pourquoi puisqu'il n'est pas commerçant ?

A noter la jurisprudence constante de la Cour Suprême: Un cautionnement est de nature commerciale lorsque la caution trouve un intérêt patrimonial dans l'opération garantie. Tel est le cas du cautionnement des dettes d'une société donné par le dirigeant de celle-ci (Cass. com. 29-1-1991 n° 88-14.182 : RJDA 4/91 n° 330 ; Cass. com. 16-3-1993 n° 90-19.205 : RJDA 7/93 n° 643). Mais le caractère commercial du cautionnement est insuffisant à conférer la qualité de commerçant à la caution, de sorte que la clause attributive de compétence qu'elle a éventuellement acceptée est privée d'efficacité (Cass. com. 25-3-1997 n° 95-10.430 : RJDA 7/97 n° 976 ; CA Paris 14-2-2001 n° 00-19443 : RJDA 7/01 n° 812).

C'est du droit.

Par gilles.huvelin le 04/12/08

La copie de la lettre d'information ne fait pas nécessairement preuve de son envoi effectif à la caution vient de reconnaître la Cour de Cassation dans un arrêt de la Chambre Commerciale prononcé le 28 octobre 2008 (n° 06-17.145 )

Souvenons-nous que les banques qui ont accordé un concours financier à une entreprise sous la condition que celui-ci soit garanti par un cautionnement doivent faire connaître à la caution, au plus tard le 31 mars de chaque année, le montant de la dette restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, le terme de l'engagement et, en cas de cautionnement à durée indéterminée, l'indication de la faculté pour la caution de révoquer celui-ci à tout moment et des conditions de cette révocation ; à défaut, la banque ne peut pas réclamer à la caution les intérêts au taux conventionnel échus depuis la date à laquelle elle aurait dû l'informer (C. mon. fin. art. L 313-22). Classique rappel pour mémoire.

Et bien la Cour de cassation vient de juger que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation qu'une cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, retenu que la banque qui produisait la copie de la lettre d'information de la caution ne justifiait pas de son envoi et n'établissait donc pas avoir accompli son obligation d'information pour l'année concernée.

Parfait. Enfin les Banques ne sont pas à l'abri de devoir faire la preuve du respect de leur obligation. Jusqu'à maintenant il revenait à la caution d'apporter la preuve impossible qu'elle n'avait pas reçu la lettre de la Banque. Noter que c'était dans l'air du temps : Ne revient-il pas devant la HALDE, dont la saisine militante relève déjà à mes yeux de particularismes discutables, à ses justiciables de prouver qu'ils n'ont pas "discriminé" le plaignant. Cette méthode contraire aux fondements de notre droit laisse de marbre les défenseurs des droits de l'homme. Constatons après tout que les tribunaux révolutionnaires ne faisaient pas mieux. Il faut dire aussi que les dictatures Nord-Coréenne ou Castriste et ce qui se passe au Zimbabwe ne provoquent pas non plus de rassemblement des forces de progrès sur le Parvis des droits de l'Homme au Trocadéro. Alors les principes de droit... Après tout l'important c'est la dialectique.

Par gilles.huvelin le 04/08/08

Dorénavant depuis la loi sur la modernisation de l'économie dite L.M.E. (article L 330-1, al.1er du code de la consommation modifié) le chef d'entreprise qui se sera porté caution des dettes de sa société pourra bénéficier des procédures de surendettement ainsi que de la procédure de rétablissement personnel quand bien même ce cautionnement pourrait être considéré comme ayant un caractère professionnel. Il est de même acquit que la clôture de la procédure de rétablissement personnel entraîne aussi l'effacement de la dette résultant de l'engagement que le débiteur a pris pour cautionner ou payer solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société (article L 329-9, al.2 du code de la consommation modifié).

Personnellement j'ai toujours critiqué l'idée que la caution d'un représentant légal d'une société commerciale au profit de celle-ci puisse être considéré comme commerciale.

C'est par une violation répétée des textes régulièrement réaffirmés par le législateur pour défendre toutes les cautions que la Cour de Cassation a pu affirmer en toute impunité que la caution donnée par une personne non commerçante pouvait être commercial par son objet.

Le but est de faire appliquer la liberté de la preuve commerciale de l'engagement souscrit à l'encontre de ces cautions qui ne pouvaient plus de ce fait s'abriter derrière les dispositions concernant les engagements unilatéraux prévoyant un formalisme particulier propre à protéger les cautions qui sont par essence même des actes civils et non commerciaux...sauf à souscrire des cautions à titre professionnel et dans ce cas le souscripteur est un organisme financier ou un banque.

Aujourd'hui le législateur affirme clairement que la caution quelque soit le contexte dans lequel elle a été souscrite est un acte civil par son objet même si elle est accordée par un chef d'entreprise au profit de la société qu'il dirige.

Qui peut prétendre que la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation changera pour autant sa jurisprudence ? Que peut bien vouloir faire la Cour de Cassation de la volonté du législateur ? Elle continuera d'affirmer que la caution a été souscrite pour des motifs professionnels et que cela en fait un acte "commercial" auquel s'appliquera les régles de la preuve commerciale.

Circulez, puisque l'on vous dit qu'il n'y a rien à voir!