Par gilles.huvelin le 09/01/13

Que me fait parvenir notre confrère Françoise GLEITZ WINTERSTEIN

Avocat 1, rue Montardy -31000 - TOULOUSE Tél 05.61.38.46.45 Fax 05.61.21.44.12

A propos de l'application des articles 748-1 et 748-2 du C.P.C.

Par gilles.huvelin le 26/12/12

Il n'était pas très compliqué de se rendre compte que l'obligation de communiquer simultanément les pièces et les conclusions devant la Cour d'Appel ne prévoyait pas de sanction. La Cour de Cassation a en donc inventé une : l'irrecevabilité des pièces non communiquées simultanément. Ce qui démontre une fois de plus que les conseillers à la Cour de Cassation sont en dehors des réalités de ceux à qui ils appliquent leurs décisions. Tant que la cour de Cassation ne sera revenue sur sa position il est évident que les avocats démontreront qu'ils ont fait le nécessaire en transmettant au greffe leurs conclusions et leur communications de pièces. D'ailleurs vu (voir article précédent) la réaction des greffes et par conséquence de la Chancellerie, il faut continuer car c'est apparemment un moyen de pression pour que la cour de Cassation reconsidère son point de vue.

Et ce n'est pas compliqué. Notifier simultanément veut dire dans le même temps. Les textes donnent trois mois à l'appelant et deux mois à l'intimé pour conclure et donc communiquer leurs pièces. Il suffit donc de déclarer les communication des pièces tardives et irrecevables si elles ne sont pas faites dans le même délai qui serait irréductible putôt que de le décompter à partir de la notification des conclusions.

En plus ce serait cohérent.

C'est ce qui doit arrêter certains...

C'est comme pour la plate-forme e-greffe du RPVA pour les recours devant la Cour d'Appel. Que faire pour que le CNB et la Chancellerie demandent aux praticiens de repenser cette source imbécile de sinistres professionnels ?

Par gilles.huvelin le 21/12/12

et du Sceau relative à la communication électronique devant la Cour d'Appel dans le cadre des procédures avec représentation obligatoire"

ci-joint:

Ceci dit on n'est pas loin du lit de justice, la Cour de Cassation se voit à la marge recadrée sur son avis. Mais au delà la chancellerie vient nous dire surtout ne submergez pas les greffes. Imaginer que le Garde des Sceaux toilette avec un décret la réforme Magendie nécessiterait une prise de conscience des contraintes subies par les postulants, cela devrait faire partie des voeux des barreaux. Idem pour la plate-forme du RPVA pour les recours devant les Cour d'Appel qui est mal conçue pour rester poli.

Que fait le CNB ? La Chancellerie ? Lisez la lettre de Mme la Directrice et de M. le Directeur et vous aurez compris que le terrorisme ou le suicide ont de beau jour devant eux. Quelqu'un finira par craquer, mais nous ne sommes ni Ben Laden ni des employés des postes donc tout le monde se moque de nous.

Entre-nous cette lettre aurait pu être plus courte en disant par exemple :" La cour de cassation a ajouté dans son avis une disposition à l'article 906 ce qui n'est pas sa fonction. Nous la remercions d'arrêter de pomper l'air aux avocats que nous dispensons s'il vous plait de submerger par conséquent les greffes de leur communication de pièces dont ils n'ont que faire, voir l'article 912 et 918."

Joyeux Noël à tous -:)

Par gilles.huvelin le 27/11/12

L'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 réserve aux avocats régulièrement inscrit au tableau de l'Ordre l'exercice du métier d'assistance ou de représentation des parties devant les juridictions, les organismes juridictionnels ou disciplinaires.

La comparution par des mandataires salariés d'entreprise ou d'organismes sociaux devant les juridictions d'exception sont-elles ou non légales ?

En ce qui concerne le tribunal de Commerce l'article 853 dispose :

« Les parties se défendent elles-mêmes.

Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Le représentant s'il n'est avocat doit justifier d'un pouvoir spécial. »

Un organisme social a-t-elle pour autant le droit de faire exercer habituellement sa représentation devant les tribunaux par un juriste salarié ?

La question n'est pas anodine car l'article 72 de la Loi du 31 décembre 1971 énonce :

« Sera puni d'une amende de 4500 euros et, en cas de récidive, d'une amende de 9000 euros et d'un emprisonnement de six mois ou l'une des deux peines seulement, quiconque aura, n'étant pas régulièrement inscrit au barreau , exercé une ou plusieurs activités réservées au ministère d'avocats dans les conditions prévues à l'article 4, sous réserve des conventions internationales».

Le juriste d'un organisme social qui comparait habituellement pour lui aux audiences exerce bien une activité réservée au ministère d'avocats.

Le fait qu'il puisse produire (le fait-il en réalité systématiquement ?) un pouvoir de son employeur dispense-t-il du respect dû à l'article 72 ci-dessus visé ?

L'objection classique est de dire. « Mais oui bien sûr car il représente son employeur, l'article 853 du CPC le lui permet. »

En quoi le fait pour une partie qui doit comparaître en principe elle-même puisse donner un pouvoir à une personne de son choix, fusse-t-il son salarié, autorise celui-ci à exercer même pour une entreprise ou un organisme unique à titre professionnel même en étant salarié l'activité habituelle de représentation en justice réservée au ministère d'avocat ?

A un moment où le barreau s'oppose à ce qu'un avocat soit salarié d'une entreprise, nous voyons à la barre des tribunaux des juristes d'entreprise et d'organismes sociaux exercer habituellement notre métier sous couvert d'une application dévoyée de l'article 853 du CPC.

"Devant le tribunal de commerce, la procédure laisse aux parties une totale liberté pour se faire représenter ou assister (art. 853) par toute personne de leur choix, sous réserve qu'elle n'agisse pas à titre habituel et rémunéré (cf. Civ. 1ère, 7 avr. 1999, n° 97-10656, JCP 1999. I. 10107 ; RTD civ. 1999, 698, obs. R. Perrot : à la suite du juge des référés et du juge d'appel, la première chambre civile a estimé qu'un agent de recouvrement de créances pour le compte d'autrui ne pouvait prolonger ses activités devant le tribunal de commerce, « seuls les avocats pouvant assumer ces missions à titre habituel » ;Civ 1ère 21 janv. 2003, n° 01-14383, Bull. civ. I, n° 17)." Extrait du cours de Mme Corinne Bléry, Maître de conférences à la faculté de droit de Caen.

Il n'y a pas de distinction à faire selon la forme de la rémunération quelle soit salariale ou non. Ce n'est pas une distinction que fait le texte répressif. L'employeur est receleur d'un délit, et complice par fourniture de moyens.

Reste à attendre ce que fera un Ordre ou le CNB....

Si rien n'est fait, demain les juristes d'entreprise pourrons revendiquer l'accès aux juges par la dématérialisation et je ne vois pas comment nous pourrions leur refuser une clé ou un code pour utiliser le RPVA...

Pourtant la loi de 1971 sur la profession d'avocat et la jurisprudence européenne permet d'interdire la pratique actuelle des juristes d'entreprise qui comparaissent habituellement devant les tribunaux de procédures orales.

Par gilles.huvelin le 07/11/12

Et celui du caractère d'entreprise des Cabinets des professions réglementées en est un.

Nous ne pouvons pas remplir un formulaire sans constater que statistiquement, fiscalement et pour l'URSSAF, nous sommes des entreprises.

La publicité, le démarchage, la possibilité de trouver des investisseurs en capital, la possibilité de créer librement sous n'importe qu'elle forme une structure d'exercice interprofessionnelle, intégrant toutes les spécialités du droit ou/et du chiffre, réglementées ou non, architecte, géomètre, piqueur-juré de vin, spécialiste en brevet, agent de recouvrement...sont autant de perspectives qui paraissent encore lointaines sinon inaccessibles , au même titre qu'une déontologie et une formation continue commune à toutes les professions réglementées... nous n'arrivons même pas à avoir la même formation que les juges et magistrats.

L'idée de passerelles afin de permettre à un avocat de devenir huissier de justice, notaire, mandataire judiciaire ou magistrat et réciproquement est un rêve.

Que dire dans ces conditions de créer une structure représentative unique des professions réglementées du droit ? D'imaginer que les avocats puissent avoir des collaborateurs non inscrit au barreau disposant comme ceux des notaires d'un statut professionnel comparable.

A partir de ce constat pouvons-nous nous poser la question suivante : Quelle pratique du droit pour quel marché juridique face à toutes les concurrences y compris étrangères et pas seulement à l'international sans renier notre serment mais en se débarrassant de ce qui nous pénalise ?

Lire: " Dialogue dématérialisé entre un praticien et un universitaire" (SJ G, 2012, p. 1974) avec Corinne Bléry, Maître de conférences à l'Universté de Caen.

Par gilles.huvelin le 17/09/12

« On ne sait pas comment traduire ? »

Je propose Gestionnaire de risques ...

De quoi s'agit-il ? D'abord il ne faut pas confondre principe de précaution ou principe de conformité et gestion des risques car les domaines ne se superposent pas bien que le fait de ne pas réaliser un projet consiste à ne pas réaliser un risque et que la conformité aux lois, règlements, us, coutumes et normes, a pour but de suivre des protocoles qui permette d'éviter des dommages.

La gestion des risques c'est imaginer tout ce qui peut arriver à une société, dans sa gestion, et à l'entreprise dans son fonctionnement qui peut survenir alors même que personne ne croit à priori que le risque peut survenir. C'est ce qui fait un Haut commandement militaire : mettre en place des plans de bataille si... Exemple : Pendant la guerre froide le Haut Commandement Militaire annonce au président REAGAN que les "rouges" attaquent : Son chef d'Etat-Major lui pose la question : Que fait-on ? Et le président répond après un temps de réflexion: « on met les charriots en cercle ». Bien sûr c'est une blague mais elle illustre bien la question: l'imprévisible arrive, qu'avons-nous prévu ?

A côté du Comité de gestion, du Secrétaire Général, du Service Juridique, du Président ou du Directeur Général le Risks Manager ( si vous le dites en français vous serez déconsidéré) va trouver sa place dans l'organigramme, qu'il soit issu du Pôle emploi ou d'une Ecole de Commerce, il lui faut une culture transversale.

Il faut à ce poste donc prévoir ce qu'il doit être fait si le directeur commercial décède brutalement, l'usine flambe, le siège social s'effondre, la Cour de Cassation chambre social rend un nouvel arrêt de principe... Les réponses dépendront naturellement des priorités et des moyens. Si l'on accepte le risque, quels effets à quel prix... L'identification des risques est un travail d'imagination.

C'est une boîte de Pandore. Je suis sûr que les compagnies d'assurances et les juges vont utiliser toutes les obligations de la gouvernance pour les retourner contre ceux qui auront joué le jeu complément. La Compagnie d'assurance demandera à l'entreprise si elle a pris toute les précautions, si son activité est conforme et si elle a évalué les risques et mis en place des options en cas de survenance des risques identifiés. Vous ne l'avez pas fait ou mal, demain, ce sera une cause de non couverture. Toute victime d'un fait juridique tiers à un contrat vous reprochera de ne pas avoir identifié le risque dont elle est victime. Pire si vous avez identifié et évalué le risque mais que vous avez fait l'impasse par choix financier ou stratégique. A la suite d'une perquisition le juge d'instruction découvre les études ou/et rapports internes, mails, correspondances... Idem dans le cadre d'une saisie de documents sur requête.

Nous sommes à la veille d'un monde légal nouveau. Seul l'avocat peut assurer grâce à la confidentialité garantie par la loi de faire échapper à toute investigation les échanges et documents.

Demain l'avocat aura donc la possibilité d'une nouvelle activité : Risk Manager indépendant...avec la responsabilité qui ira avec.

Par gilles.huvelin le 30/08/12

..à mon article du 7 août.

Le législateur s'appliquera-t-il le principe de conformité. Est-il nécessaire ce nouveau texte ? Est-il lisible ? Applicable ? Codifié ? Nous pouvons rêver. De même nous pouvons rêver à l'application du principe de conformité (à la loi qui plus est !) par la Cour de Cassation pour l'élaboration de sa jurisprudence. (Si les membres de sa Chambre sociale me lisent, c'est pour rire...)

Ce qui veut dire en clair que ceux-là même qui veulent voir la « société civile » (quel jargon d'énarque) et les administrations, notamment les collectivités territoriales pris dans les rêts du principe de conformité ne se l'appliqueront pas, bien naturellement.

L'application de ce principe relayée par les fameux corps intermédiaires et ceux dont les activités consistent à contrôler le travail des autres sans omettre les vérificateurs de toutes les sortes nous projette dans une véritable dictature, et le fonctionnement de la société américaine dont le concept nous parvient devrait nous dessiller... Le système dit libéral nous impose un dispositif dont les soviets auraient rêvé. L'informatisation de la société plus le principe de conformité fait de « Big Brother » un must en matière de liberté à côté de ce qui nous attend.

Notre RIN et le décret 2005-790 du 12 Juillet 2005 réglementant « Les principes essentiels de la profession d'avocat » montrent à quel point notre profession est déjà complètement prise dans le mécanisme à venir qui vont frapper toutes les entreprises. L'application stricte du décret paralyse tout Cabinet en considérant ce qui doit être fait avant, à côté, pendant et après la vie d'un dossier. Là où un confrère généraliste pouvait défendre la veuve et l'orphelin il y a 30 ans, il faut au moins trois confrères, gérant, « partner » et un collaborateur, avec la structure et la logistique indispensables pour rédiger un contrat de droit spécial.

Sachant que notre mission sera de permettre aux entreprises de s'assurer qu'elles remplissent bien les contraintes de l'application du principe de conformité, nous pouvons imaginer que nos structures doivent s'adapter à l'énorme marché à venir et devront travailler avec les spécialistes du chiffre.

A défaut ce marché du droit échappera aux avocats. Un de plus.

Par gilles.huvelin le 02/08/12

Nous savons que nous sommes fichés à tort et à travers pour tout et n'importe quoi. Je reçois du GIE CREPA la lettre ci-joint. Comme je n'ai jamais été employeur pour la simple bonne raison que je suis membre d'une SCM depuis des lustres j'ai téléhponé au dit GIE pour demander pourquoi j'étais fiché. Réponse: "c'est parce que vous êtes avocat". Mais encore ? "C'est l'ARCOSS qui nous transmets ses fichiers". Est-ce une raison ? " Beaucoup de vos confrères ne savent pas qu'ils doivent déclarer leurs salariés". J'ai demandé à être mis en relation avec le correspondant CNIL du GIE. Il m'est dit que l'on en sait rien au sujet de son existence mais on va me rappeler. Et je suis rappelé dans la journée par une personne qui m'explique qu'elle ne sait pas qui a établi le fichier ni qui l'a constitué ni s'il a été déclaré à la CNIL et personne ne sait pas pourquoi la mention légale qui doit m'avertir que je peux avoir accès au fichier et demander la réctification des mentions portées dessus ne figure pas sur la lettre qui m'est adressée. Génial: je figure pour rien sans aucune raison sur le fichier d'une institution à laquelle je n'ai jamais été affilié.

Par gilles.huvelin le 31/07/12

Les dépêches du JurisClasseur attirent l'attention de ses abonnés sur une résolution du CNB: " Le Conseil national des barreaux (CNB) a, lors de son assemblée générale des 6 et 7 juillet, adopté une résolution concernant l'introduction de l'action de groupe en droit français, eu égard aux spécificités du droit français et de la tradition juridique et juridictionnelle française. Ses préconisations ont été adressées à la garde des Sceaux."

"Après avoir rappelé son soutien à un tel projet, le CNB en vient à définir le champ de l'action de groupe tel qu'il l'envisage. Pour le Conseil, le champ d'application de l'action de groupe ne doit pas être limité à un domaine particulier du droit. Il doit au contraire être général et ouvert, des règles procédurales communes étant fixées dans le Code civil et le Code de procédure civile.

Il doit concerner tous les types de victimes (personnes physiques, morales, professionnels ou non) et de dommages (corporels, moraux, économiques, matériels)."

Je considère que l'action de grouppe doit permettre également de saisir les juridictions administratives et les Autoritées administratives indépendantes.

"Quant au type de procédure, il soutient que la délimitation du groupe doit procéder du mécanisme de l'option volontaire de participation (opt-in), consistant à n'intégrer à l'action que les personnes qui se sont manifestées."

Personnellement je trouve ce dispositif contraignant par rapport au choix de l'opt-out pour les entreprises visées qui ne pourront jamais en terminer avant la prescription avec un contentieux dont les limites financières seront imprécises; par ailleurs le choix de l'opt-in sera source de mulitplication de procès.

"À cela s'ajoute que la représentation du groupe ne doit pas être dévolue exclusivement aux associations de consommateurs. Le groupe doit pouvoir au contraire être librement constitué, en-dehors d'une association, par des personnes physiques ou morales victimes du fait justifiant l'action et décidant ensemble de recourir à un avocat."

Pas de remarque personnelle sur ce point....et vous ?

"Ensuite, il faudrait que l'action de groupe relève de la compétence du tribunal de grande instance, juridiction de droit commun, en raison d'une part de l'importance des enjeux, et d'autre part des garanties procédurales qu'apporte cette juridiction, cette compétence impliquant une représentation par avocat."

Cette prise de position est indamissible à mes yeux. Je ne vois aucune raison d'exclure les juridictions commerciales pour leur domaine de compétence.

"Le CNB recommande aussi un filtrage des actions dilatoires ou sans fondement ; il conviendrait à ce propos que le juge statue sur la recevabilité de l'action et certifie le sérieux de l'action à l'issue d'un débat contradictoire. Sa décision serait susceptible d'appel. Par ailleurs, il ordonnerait et organiserait la publicité."

Le filtre proposé me semble un emprunt à la procédure américaine inutile au regard de notre C.P.C. Le défaut de qualité à agir et le défaut d'intérêt sont des fins de non-recevoir qu'il suffit de mettre en oeuvre.

"Enfin, le CNB souligne dans sa résolution que la convention d'honoraires avec le ou les avocats représentant les parties à l'action de groupe doit être obligatoire. Elle sera conclue dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur applicables à la fixation libre des honoraires de l'avocat. La convention pourra déterminer une répartition entre l'honoraire de base et un honoraire de résultat, selon des modalités qui seront définies par le règlement intérieur national de la profession d'avocat."

Cette précaution me semble évidente. reste que la gestion d'une action groupée a un coût qu'il faut prendre largement en considération. Elle nécessite un "cloud" dédié sur lequel les demandeurs devront aller chercher les informations sur le déroulement du procès et les messages de leurs conseils.

Source: http://www.lexisnexis.fr/depeches/

CNB, rés. 6 juillet 2012

CNB, communiqué, 25 juill. 2012

Par gilles.huvelin le 31/07/12

A l'heure de la constrution d'une école de formation de 1700 élèves avocats à Issy-les-Moulineaux la question d'une formation nationale et celle de la mise en place d'un numérus clausus font débats.

Je suis contre le numérus clausus et pour la sélection par la pratique : les meilleurs restent.

Je suis pour les passerelles afin que les juristes d'entreprises, les magistrats, les avocats, les greffiers, les huissiers, les notaires puissent changer de métier en cours de carrière.

Aucun magistrat ne devrait à mon sens le devenir sans avoir exercé dans le privé au moins 8 ou 10 ans les fonctions de juriste d'entreprise ou DRH, ou une profession libérale.

Compte-tenu du conservatisme qui anime nos professions et la frilosité de la Chancellerie pour employer un euphémisme de bon aloi comme il sied, une réforme dans ce sens n'est pas poour demain !