Par gilles.huvelin le 20/08/16

que nous ayons un système politique approprié aux circonstances politiques que nous traversons. Jusqu 'ici et les deux siècles passés nous le démontrent, la France a adapté sa loi fondamentale aux contraintes du moment. Aujourd'hui,  nous sommes le seul pays d'Europe dans lequel le chef de l'Etat qui incarne la nation, est le responsable du management du pays. Une dizaine d' Etats ont des monarques constitutionnels tenus à la neutralité politique et les autres ont un chef de l'Etat qui ne gouvernent pas. Nous souffrons d'un pouvoir bicéphale qui est fondé sur la nécessité de recueillir une majorité absolue des électeurs pour désigner le Président de la République. Cette désignation est fondée sur l'affrontement idéologique, dogmatique, sur fond de symboles réducteurs, par définition. Les contre-pouvoirs, l'inertie d'administrations et l'opposition systèmatique ont raison de tout pouvoir présidentiel ou sémi-présidentiel et entache l'incarnation de l'unité nationale. Cette situation fait du citoyen un  schizophrène qui est forcément respectueux  de la fonction et peut destester l'homme politique. D'où  ĺes tentatives de désacraliser en permanence l'incarnation de la nation en la dénonçant comme une "monarchie républicaine". En plus le chef de l'Etat ne doit donc pas être l'incarnation de la nation en France, car la nation renvoi à un schéma fondateur bien connu: un peuple, une terre, un roi. Ce qui est le creuset de l'histoire du peuple homogène culturellement, d'une langue commune, qui fondent  une nation. Or la nation est une honte  morale pour les chantres de la globalisation économique autant que pour ceux qui annoncent toujours  le bonheur du genre humain international. Pour ces derniers  l'idée même de nation est le cheval de Troie de la xénophobie, du racisme et n'est que le paravant d'une tentation nazie. On reconnaît ici,  la dialectique marxiste dont le procès ne sert à rien tant il est constant qu'il faut toujours et encore avoir tort avec ceux qui en use comme Sartre l'a fait, plutôt que d'avoir raison avec lucidité et pragmatisme comme Aron. Pour les autres,  l'abolition des frontières est la porte ouverte à un plus vaste marché qui n'a pas à tenir compte du désir de chacun de se sentir bien dans son pays  plongeant ses racines dans son histoire, l'évolution de ses institutions, de sa culture humaniste, de sa  democratie avec un peuple unis autour de principes fédérateurs. C'est le débat sur l'identité nationale qui a été escamoté pour se réduire à l'association de deux condamnations à son encontre et injustes, à la fois de racisme et de repli sur soi. La nation est forcement raciste parce que des minorités qui ne s'intègrent pas, exigent, au nom d'une interprétation passée à  la moulinette du matérialisme historique  marxiste des droits de l'homme,  l'acceptation de leur communautarisme politique, à laquelle la nation doit culturellement  s'assimiler sauf à être qualifiée de fasciste. La nation se replit sur elle parce qu'elle conserve sa littérature et ses arts, le socle culturel de son histoire de ses institutions et de sa pensée politique alors qu'elle devrait avoir pour bonheur de boire du coca cola, manger des hamburgers, et pour références politico-culturelles,  les réseaux sociaux; pour langue universelle l'anglais que même la désinformation télévisuelle russe utilise ... Concrètement les deux forces qui s'attaquent à  l'idée de Nation en se nourrissant l'une de l'autre, sont des groupes  protéiformes de  réseaux mafieux d'intérêts en partie communs, qui ne se combattent qu'à fleuret moucheté dans le but de prendre, qui un pouvoir politique et moral, qui le pouvoir économique, les deux pouvoirs étant symbiotiques superposables, relativement équitablement partagés sur des fondements de violence pas seulement intellectuelle. L'avocat dans ce monde globalisé là est un imbécile utile ou un complice. Dans les deux cas il ne peut être innocent.

L'évolution de notre humanité peut être perçue comme une mécanique de type quantique faite d'interactions nombreuses et incontrôlables, peu évaluables sérieusement mais orientables. Il est donc difficilement imaginable qu'elle puisse éviter de courir à sa perte.

Par gilles.huvelin le 21/01/10

Monsieur le Directeur éditorial de la Revue Procédure de la Collection JurisClasseur,

Fidèle lecteur de la revue « PROCEDURE » j'ai lu avec beaucoup d'intérêt l'éditorial de Monsieur le Professeur Hervé CROZE et l'article de Madame Corinne BLERY, maître de conférence;HDR, faculté de Caen, parus dans le N°1 de ce mois de janvier 2010.

Je tiens à leur faire savoir à l'un comme à l'autre que j'ai beaucoup apprécié leurs commentaires.

Rappelons, devant l'atonie des barreaux soulignée très justement par Madame BLERY, qu'à la question posée par les deux auteurs « qui casse les décisions de la Cour de Cassation ? » ou « Qui contrôlera la Cour Européenne des droits de l'Homme » que les parlements français dans un cas, européen dans l'autre sont là pour cela.

Ils font la loi au nom du peuple et ils ont le devoir de faire respecter la loi, y compris par les juges.

Il m'est agréable de lire enfin dans une revue juridique de qualité et unanimement respectée qu'il serait temps que quelque chose soit fait pour stopper les dérives de la jurisprudence dont l'arrêt Cesareo est un exemple caractérisé.

Encore un peu d'audace, encore de l'audace, toujours de l'audace s'il vous plaît.

Il reste plus qu'à organiser une table ronde avec vos deux remarquables auteurs, et les présidents de la Cour de cassation et de l'Assemblée nationale puis d'en publier le texte.

Je publie sur mon blog professionnel cette lettre.

Il me revient de vous souhaiter ainsi qu'à tous ceux qui permettent la publication de votre revue une remarquable année 2010 pour le plus grand bonheur de ses abonnés.

Recevez, Monsieur le Directeur, mes meilleures salutations.

Gilles Huvelin

Avocat au barreau de Paris.

Par gilles.huvelin le 09/12/09

Bon alors voilà, notre Parlement à l'initiative de notre gouvernement a pris toute une série de textes imposant aux entreprises d'embaucher des handicapés, des « séniors », autant de femmes que d'hommes, le tout sous la menace de pénalités variées et sous la pression de date buttoir pour la signature d'accords de branche ou/et d'entreprise. Evidemment comme d'habitude les institutions qui ne représentent qu'elles et seraient capables d'exister dans un désert, car elles se suffissent à elles-mêmes, si leurs membres continuaient à recevoir de l'eau, de l'électricité et des vivres ne s'appliquent pas les contraintes qu'elles imposent aux entreprises, sinon à quoi cela pourrait bien servir d'avoir le pouvoir ? Non mais dites donc... ! Aussi vous compterez 17% de femmes à l'Assemblée Nationale, dont les députés peuvent révoquer leurs attachés parlementaires sans procédure de licenciement ni mesure de reclassement et vous serez éblouis de savoir que nos députés reçoivent un golden parachute qu'ils se sont votés de 50 000 euros s'ils ne sont pas réélus à la fin de leur législature. Vous pouvez toujours vous promener à l'Assemblée, au Sénat et sous les lambris (dorés) de tous les ministères pour compter les handicapés qui y travaillent (dans la même proportion obligatoire et sous peine de pénalités financières imposée au secteur privé ?) Bien entendu l'Etat, les collectivités territoriales, comme les Assemblées parlementaires montrent l'exemple comme vous pouvez l'imaginer pour le recrutement de leur personnel grâce à la collecte de C.V. anonymes. Cela vaut pour la droite comme pour la gauche, et sous tous les gouvernements successifs. Comme le disait Alain MINC dans un billet intitulé « La paille et la poutre » dans le journal gratuit Directsoir du 8 décembre 2009 à propos de la parité hommes/femmes: « Si nos parlementaires consacraient enfin à ce sujet un peu d'une imagination désormais prolifique-souvent à bon escient- ils se mettraient en situation de faire utilement la leçon au reste de la société ». Cependant je crois que cet essayiste (il se désigne ainsi) se trompe lourdement. La distance entre nos institutions et le secteur privé dénoncée depuis longtemps par les acteurs économiques et seulement pour la première fois par un responsable politique (Michel ROCCARD alors premier ministre) sous MITTERRAND ne fait que de s'aggraver. Et c'est redoutable car ces toujours lorsque les réformes de l'Etat et du pays ne se font pas malgré les bonnes volontés des libéraux et/ou des démocrates que l'Histoire capote. Rappelons-nous que faute d'avoir su imposer les réformer des institutions et de l'économie que Necker et Calonne ont dû laisser la place aux parlementaires les plus démagogiques, puis la 1ère République à la Terreur et à la dictature de Bonaparte qui se fit empereur, Louis-Philippe et la Seconde république ont laissé la place à Napoléon III, la Troisième République a cédé le pouvoir à Pétain. Rappelons que c'est en voulant réformer la Russie que le Tsar Nicolas II a déclenché la Révolution de 1917, les communistes ayant bien trop peur de voir se mettre en place une démocratie. Et c'est la république de Weimar qui a permis à Hitler de s'installer. C'est en libérant l'Algérie que la France a précipité les algériens entre les mains des communistes de la dictature militaire du FNL depuis bientôt cinquante ans au pouvoir... Hormis que les bons sentiments et les grands principes sont autant de pavés sur le chemin de l'enfer, rappelons-nous aussi que c'est toujours les démocrates qui mènent leurs pays à l'explosion et les dictatures leur régime à l'implosion. Dans les premiers cas c'est plus rapide que dans les seconds. Voilà j'ai abordé suffisamment d'aspects du droit social et de droit public voir de droit constitutionnel pour nourrir des réflexions. Notamment pour analyser l'impossibilité des syndicats de salariés à s'appliquer à eux-mêmes les réformes sus-dites. Comptez les femmes dans les délégations syndicales pourtant pléthoriques...et sachez que ni les militants de la CGT, ou de F.O ne semblent prêts à céder leur place et les privilèges syndicaux qui vont avec. Qui a songé à imposer aux centrales syndicales des mesures contraignantes?

Par gilles.huvelin le 04/11/09

Un peu surpris j'ai vu un reportage sur Jean d'Orléans, descendant des rois de France. Une monarchie au XXI ième siècle. C'est un peu surréaliste non ? Et puis j'ai considéré avec un peu de recul que nous devions depuis 1789 en être à notre quatorzième régime politique, et que la question méritait autre chose qu'un haussement d'épaule si nous acceptons de regarder ce qui se passe en Europe actuellement, juste au-delà de nos frontières.

 

Posons-nous la question au moment où certains demande une VIième République : Pourquoi faire ? Notre système politique est-il mieux ou moins bien adapté à nos contraintes ?

 

La Suède, la Norvège, le Danemark, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg, l'Espagne, j'allais oublier la Grande-Bretagne, sont des monarchies. Le « souverain », incarnant la nation, le pays, la pérennité des institutions, représente l'Etat. Il n'a pas de pouvoir politique sauf à Monaco et au Liechtenstein.

 

Dans tous ces pays le pouvoir exécutif est exercé par un premier ministre.

 

Tout observateur honnête peut voir dans ce dispositif constitutionnel un double avantage.

 

En premier lieu la place du chef de l'Etat étant occupée statutairement les ambitions sont sans objet et ce n'est pas rien. En effet il n'y a pas lieu de trouver 50 % des voix plus une pour élire un candidat à l'ego surdimensionné. Plus besoin de s'accrocher à des doctrines révolues pour constituer une majorité, plus d'affrontement, de pays coupé en deux.

 

Place au pragmatisme et à l'élection à la majorité relative à travers les élections législatives. Les premiers ministres britanniques ont été en règle générale portés au pouvoir avec 20 à 30% des voix qui lui ont donné une majorité en sièges au Parlement. Et c'est souvent la même chose dans les autres monarchies. Personne ne conteste la règle du jeu : Elle permet de gouverner avec humilité et recherche de solutions pragmatiques. A défaut le Premier Ministre perd la confiance et le soutien de sa majorité sans attendre les prochaines élections qu'elle demeure libre de perdre ou de gagner en fonction de la satisfaction des électeurs les plus nombreux.

 

Nous sommes loin de ces solutions institutionnelles qui mènent à l'équilibre et l'appaisement. Les conflits et les affrontements pour ou contre le fait majoritaire constituent le pain quotidien de notre vie politique.

 

En second lieu j'avoue préférer pour chef de l'Etat le destin qui fait roi un homme qui n'a rien à prouver ni à lui-même ni aux autres que l'ambition d'un chef de parti préoccupé de sa réélection à la tête du pays, qui le conduit évidemment à écarter ou écraser les autres du fait de son élection indispensable à la majorité absolue des votants sans laquelle il n'a pas de légitimité.

 

Enfin il y a une certaine élégance morale de faire quelque chose « pour le roi » ,qui incarne la nation, autrement dit gratuitement, pour la beauté du geste en quelque sorte, puisqu'en aucun cas cela n'est partisan ni à la gloire d'un homme politique. Je veux dire par là que la vie politique et sociale en sont chez nos voisins en quelque sorte plus apaisées.

 

A regarder de plus près, quitte à accéder à une VIième république autant choisir une monarchie parlementaire. Vous allez me dire que nous en avons fait l'expérience entre 1830 et 1848 mais les données politiques, économiques et sociales ont totalement changé.

 

Et puis un pays, c'est une terre, un peuple, un roi. A l'heure du débat sur l'identité nationale il convient de rechercher où sont nos racines historiques.

 

Et puis songeons que nous n'aurions plus à choisir entre Sarkozy ou Royale comme je l'écrivais il y a quelques annees pour incarner la nation..

 

 

 

 

 

 

Par gilles.huvelin le 12/10/09

Cycles de conférences de droit constitutionnel 2009 :

« L'économie saisie par la constitution»

Mercredi 21 octobre 2009 à 18h30

Bibliothèque de l'Ordre des avocats aux Conseils

Intervenant :

Monsieur Guillaume Drago

Professeur des Facultés de Droit

Inscription indispensable : ordre.avocats.conseils@wanadoo.fr

Validée pour la formation des avocats.

Par gilles.huvelin le 03/08/09

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a rendu ce 5 mai 2009 un très important arrêt qui porte le n° 08-17.465 intitulé Cregniot et a. c/ Société Civile des Mousquetaires que vous pourrez consulter sur la banque de données JurisData (n°2009-04805). Cette décision est vouée à la plus large diffusion FS P+B+R+I.

La situation juridique :

Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, voire le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droit en cas de contestation, est évaluée par un expert désigné soit par les parties soit faute d'accord par ordonnance du Président du Tribunal statuant en la forme des référés. Classique.

La solution de la Cour de Cassation objet de l'arrêt :

Seul l'expert désigné détermine les critères qu'il estime appropriés pour fixer la valeur des droits parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus aux statuts.

Problème :

Benoîtement, je croyais que le contrat, même de société, était la loi des parties et que la Cour de Cassation était là pour la faire respecter. Non. L'expert n'est pas tenu par la loi des parties et la Cour de Cassation n'ont plus : Elle décide que l'Expert choisit lui même ses critères d'évaluation.

Le fondement de texte ?

L'article 1843-4 du Code Civil auquel la Cour se réfère et ajoute une règle qu'elle invente de toutes pièces...en affirmant que l'expert « détermine les critères qu'il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts ».

Je partage l'indignation de Monsieur Renaud MORTIER, agrégé des facultés de droit, professeur à la faculté de droit de Rennes, qui dans la conclusion de son commentaire d'arrêt (N°1632) page 32 de la revue hebdomadaire « Entreprise et affaires » du 18 juin 2009 (n°25) éditée par LexisNexis-JurisClasseur dans la collection La Semaine juridique écrit « La liberté contractuelle ne saurait être purement et simplement sacrifiée au nom d'un hypothétique abus. Tout au contraire, la brèche causée aujourd'hui aux statuts de très nombreux sociétés françaises est effrayante et laissera libre cours aux flots anarchiques de l'insécurité juridique »...auxquels ajouterais-je la Cour de Cassation a mission de mettre un terme.

Je répète que nos institutions sont en danger : La Loi est du ressort de notre Parlement. La Cour de Cassation n'a pas à légiférer.

Nous n'avons pas besoin à côté de notre Assemblée Nationale et de notre Sénat d'un Parlement au sens du XVIIIème siècle rendant des arrêts de règlement sous couvert d'arrêt de principe.

Il revient à la représentation nationale de remettre de l'ordre dans le fonctionnement de nos institutions en contrôlant l'application de la loi et cela passe par le contrôle de la Cour de Cassation et de sa jurisprudence, car si la justice est rendue au nom du peuple français les magistrats ne représentent pas la nation.

Nous avons trop laissé croire que la jurisprudence était source de droit.

Rappelons-nous les principes de base :

Les juges doivent dirent la loi.

Ils prétendent dire le droit.

La seule source de droit est la loi. Lorsqu'un pourvoi en cassation est formé, son auteur invoque une violation de la loi. En bonne logique il devrait revenir au Parlement le soin de dire si la loi a été mal appliquée.

De là, je vais faire preuve de mauvaise humeur :

Autrefois était la justice retenue, puis vint la justice déléguée, puis la justice est devenue indépendante, d'autorité judiciaire, la justice est devenue un pouvoir sans sanction.

Les magistrats sont devenus indépendants et, il faut bien le dire, irresponsables. Le Parlement n'a pas le pouvoir de contrôler l'application de ses lois par les juges au nom de la séparation des pouvoirs.

Faudra-t-il rétablir les lits de justice, la relégation des magistrats et pourvoir à leur remplacement par des Officiers Ministériels ? Le propos est bien sûr provocateur.

Mais il va bien falloir trouver des moyens pour en finir avec les dérives constatées. Apparemment sur ce sujet les idées ne sont pas nombreuses...Pourtant la question devient brûlante pour ceux qui recherche la sécurité juridique.

Soyons raisonnables et constructifs:

Il n'est pas concevable pour des raisons techniques de supprimer la Cour de Cassation mais il est raisonnable de donner au Parlement les moyens de contrôler l'application de la loi

En premier lieu ne pourrait-on pas envisager la nomination des magistrats de la Cour de Cassation (dont les noms figureraient sur une liste d'aptitude professionnelle établie par le Conseil Supérieur de la Magistrature et sur proposition du Président de la République qui sélectionnerait une courte liste) par une Commission mixte paritaire composée de Députés et de Sénateurs après audition des candidats ?

Un serment particulier pourrait être imposé avant la prise de fonction devant le Parlement ou une Commission permanente mixte paritaire composée de députés et de sénateurs.

Au delà des symboles qui sont toujours creux il faut être pratique et efficace :

Nous pouvons donc concevoir que cette même commission doive systématiquement être consultée pour avis avant tout arrêt en assemblée plénière qui devrait avoir dans ce cas une compétence liée, et la même démarche devrait s'imposer également aux chambres mixtes de la Cour de Cassation: l'interprétation du Parlement devrait s'imposer si l'on veut échapper aux manoeuvres pour éluder le contrôle parlementaire.

Il est parfaitement normal et cohérent que la Commission mixte paritaire complète sa composition par des professeurs de droit spécialisés dans les branches du droit concernées par chaque question posée. Elle pourrait même procéder à des auditions de professionnels confrontés à l'application du problème de droit posé dans son domaine d'activité. (Cela devrait s'imposer à tous les niveaux de l'élaboration des textes administratif et législatif mais de toute évidence le bon sens est du domaine de l'utopie.)

Il est possible de concevoir que le Parlement aurait à délibérer sur l'avis de la Commission mixte paritaire selon une procédure d'urgence ou s'en rapporterait à l'avis de la Commission Mixte Paritaire.

Par ailleurs les décisions en chambre mixte ou les assemblées plénières pour en finir avec les contradictions des jurisprudences des diverses formations de la Cour de Cassation pouvant se faire attendre très longtemps, cette Commission pourrait s'autosaisir et être saisie par des parlementaires ainsi que des professeurs de droit ou par les membres du barreau pour proposer une solution qui pourrait être soumis par ladite Commission au vote du Parlement en procédure d'urgence à moins que le Parlement puisse prévoir simplement s'en rapporter à l'avis de la Commission pour s'imposer toujours directement à la Cour de Cassation.

Seul le Parlement devrait détenir la maîtrise de donner un avis sur l'interprétation ou l'application de ses lois.

Il me semble cohérent de retirer à la Cour de Cassation le droit de donner son avis sur l'interprétation de la loi aux magistrats des premier et second degré de juridiction. Seule la Commission toujours assistée par des universitaires de son choix le pourrait.

Cette solution aurait un avantage pédagogique vis-à- vis des Parlementaires qui apprendraient sans doute ainsi qu'il est indispensable de mieux rédiger les lois.

Ma réflexion est-elle si révolutionnaire ?

Il est temps de rappeler que la représentation nationale n'est pas incarnée par les juges.

S'ils rendent la justice au nom du peuple français, c'est aux représentants du peuple qu'ils doivent des comptes pour l'application de la loi et le Parlement doit aux citoyens de contrôler l'application des lois.

Par gilles.huvelin le 28/07/09

C'est une habitude ou une pratique : Le Parlement aujourd'hui passe semble-t-il son temps à déléguer au gouvernement le soin de légiférer par ordonnance et pour le reste il lui faut incorporer les directives européennes dans notre droit. Entre-temps il vote des lois de circonstances souvent redondantes. Les textes sont souvent incomplets lorsqu'ils ne sont pas incompréhensibles, les articles font rarement moins de dix lignes. Il revient à partir de ce constat à la jurisprudence de solutionner les contradictions, les problèmes d'interprétation, de combler les lacunes. Vous me direz ce n'est pas d'hier et ce billet d'humeur est un peu facile car ces critiques ne sont pas nouvelles. Si je les rappelle ce n'est pas seulement pour souligner que la situation des juristes ne s'est pas améliorée, bien au contraire, mais pour dire aujourd'hui que nos institutions sont en péril tant la dérive est devenue odieuse. J'ai déjà proposé dans ce blog, et à des parlementaires qui se sont déclarés favorables à l'idée, un processus de contrôle de l'application de la loi par le Parlement grâce à un contrôle permanent de la jurisprudence de la Cour de Cassation. Vous trouverez cet article totalement hérétique et heureusement ancien sur ce blog à l'occassion d'un commentaire d'arrêt à propos de l'artciel 12 du C.P.C. (ce sera l'occasion estivale de vous y promener) et donc je n'y reviens pas. La deuxième réforme devrait me semble-t-il viser la quantité pléthorique de nos parlementaires car en réduisant leur nombre il serait possible d'accroitre les moyens de chacun afin qu'ils puissent s'entourer de juristes pour les aider à la rédaction des textes et le suivi de leur destin. C'est l'été nous pouvons bien rêver : Une petite pétition sur la plage ?

Rions de bon cœur en se rappelant que les indiens ont beaucoup moins de députés que les français.

Par gilles.huvelin le 22/04/09

aux dirigeants des entreprises aidées par l'Etat est-il surperflu ? Notre Confrère William Feugère du barreau de Paris le pense et il a une bonne raison: Les rémunérations disproportionnées sont déjà considérées comme des abus de biens sociaux. Etait-il nécessaire dans ces conditions de "légiférer"? Personnellement outre le fait que je maintiens que cela n'empêchera pas le versement des rémunérations à l'étranger par des filiales ou des holdings j'estime que cette "législation" n'est pas du domaine du pouvoir réglementaire. Arrive bientôt la loi qui nous permettra de soulever l'inconstitutionnalité des textes devant le Tribunal voir pour la première fois devant la Cour d'appel...Le Conseil Constitutionnel se prépare dit-on...s'attendrait-il à être débordé ? Après tout, les recours devant la C.E.D.H. de Strasbourg ont des fondements qui se trouvent également dans nos droits constitutionnels, contentieux auquel va s'ajouter les questions préjudicielles en nullité des actes adminstratifs pris en violation de la compétence du Parlement ... Qu'en pensez-vous...de la mise en oeuvre de l'exception d'inconstitutitonnalité ?

Par gilles.huvelin le 24/08/07

Depuis l'Arrêt "Cesareo" rendu le 7 Juillet 2006 par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation ( Juris-Data N°2006-034519) il semble bien que désormais les éléments juridiques du procès (qualification et règles de droit) ne seront plus pris en considération pour la détermination de la chose jugée. Or jusqu'alors nous pensions qu'à supposer qu'il y ait identité de parties et de demande le procès n'était plus le même si la demande était fondée sur une cause différente.

En ce qui concerne la possibilité de modifier les demandes devant la Cour d'Appel je vous recommande pour l'application de l'article 566 du Code de Procédure Civile le commentaire de Monsieur le professeur Roger PERROT dans la revue "PROCEDURES" N°6 de Juin 2008 des éditions LexisNexis JurisClasseur page 12 N°165 sous l'arrêt Cass.1ère., du 16 Avril 2008 , n°07-14.345, F-D,L. C/ B. : JurisData n° 2008-043681.

De toute évidence cet arrêt indique un abandon de la triple identité posée par l'article 1351 du code civil, vide de sa substance l'article 12 du NCPC, montre la dérive de la Cour de Cassation à ne prendre en considération que le seul dispositif en vidant de son contenu le jugement quant à ses motifs, et s'inscrit dans la tendance de la Cour de Cassation et plus généralement des juges à agir non plus en juristes mais en acteurs d'une politique judiciaire avec pour objetctif principal la limitation du contentieux.

Je vous recommande sur cet important sujet la lecture des articles publiés dans la Revue Procédures N°8-9 Août-septembre 2007 éditée par LexisNexis "JurisClasseur" sous le titre "Regards croisés aur l'autorité de la chose jugée" qui sont la reprise des travaux du colloqe de l'Université de Caen des 3 et 4 mai 2007.

Les auxiliaires de justice que les avocats étaient, sont devenus les auxiliaires des juges: Nous apportions les faits, ils devaient dire le droit. Le procès pouvait être recommencé avec un nouveau fondement juridique si le demandeur avait été débouté sur un fondement erroné. Ce n'est plus maintenant possible : L'Avocat doit trouver impérativement le bon fondement dès le début du procès en permière instance et ne pourra pas changer les fondements juridiques du procès y compris en cause d'appel. Certains auteurs pensent que les parties peuvent encore modifier leurs demandes en cause d'appel mais changer le fondement d'une action n'est-ce pas formuler une demande nouvelle en cause d'appel (cf l'article de Monsieur le Professeur PERROT cité ci-dessus pour l'application de l'article 566 du C.P.C.) ?

La redéfinition de l'autorité de la chose jugée par la Cour de Cassation n'est pas seulement un sujet qui intéresse la vie judiciaire , c'est un problème de société.

Nous avons trop laissé croire que la jurisprudence était source de droit .

Rappelons-nous les principe de base :

Les juges doivent dirent la loi.

Ils prétendent dire le droit.

La seule source de droit est la loi. Lorsqu'un pourvoi en cassation est formé, son auteur invoque une violation de la loi. En bonne logique il devrait revenir au Parlement le soin de dire si la loi a été mal appliquée.

De là, je vais faire preuve de mauvaise humeur :

Autrefois était la justice retenue, puis vint la justice déléguée, puis la justice est devenue indépendante, d'autorité judiciaire, la justice est devenue un pouvoir sans sanction.

Les magistrats sont devenus indépendants et, il faut bien le dire, irresponsables. Le Parlement n'a pas le pouvroir de contrôler l'application de ses lois par les juges au nom de la séparation des pouvoirs.

Faudra-t-il rétablir les lits de justice, la relégation des magistrats et pourvoir à leur remplacement par des Officiers Ministériels ? Le propos est bien sûr provocateur.

Mais il va bien falloir trouver des moyens pour en finir avec les dérives constatées. Apparemment sur ce sujet les idées ne sont pas nombreuses...Pourtant la question devient brûlante pour ceux qui recherche la sécurité juridique.

Soyons raisonnables et constructifs:

Il n'est pas concevable pour des raisons techniques de supprimer la Cour de Cassation mais il est raisonnable de donner au Parlement les moyens de contrôler l'application de la loi

Pour amorcer le débat, je propose plusieurs pistes. En premier lieu ne pourrait-on pas envisager la nomination des magistrats de la Cour de Cassation (dont les noms figureraient sur une liste d'aptitude professionnelle établie par le Conseil Supérieur de la Magistrature et sur proposition du Président de la République qui sélectionnerait une courte liste) par une Commission mixte paritaire composée de Députés et de Sénateurs après audition des candidats ?

Un serment particulier pourrait être imposé avant la prise de fonction devant le Parlement ou une Commission permanente mixte paritaire composée de députés et de sénateurs.

Au delà des symboles qui sont toujours creux il faut être pratique et efficace :

Nous pouvons donc concevoir que cette même commission doive systématiquement être consultée pour avis avant tout arrêt en assemblée plénière qui devrait avoir dans ce cas une compétence liée, et la même démarche devrait s'imposer également aux chambres mixtes de la Cour de Cassation: l'interprétation du Parlement devrait s'imposer si l'on veut échapper aux manoeuvres pour éluder le contrôle parlementaire.

Il est parfaitement normal et cohérent que la Commission mixte paritaire complète sa composition par des professeurs de droit spécialisés dans les branches du droit concernées par chaque question posée. Elle pourrait même procéder à des auditions de professionnels confrontés à l'application du problème de droit posé dans son domaine d'activité. (Cela devrait s'imposer à tous les niveaux de l'élaboration des textes administrtatif et législatif mais de toute évidence le bon sens est du domaine de l'utopie.)

Il est possible de concevoir que le Parlement aurait à délibérer sur l'avis de la Commission mixte paritaire selon une procédure d'urgence ou s'en rapporterait à l'avis de la Commission Mixte Paritaire.

Par ailleurs les décisions en chambre mixte ou les assemblées plénières pour en finir avec les contradictions des jurisprudences des diverses formations de la Cour de Cassation pouvant se faire attendre très longtemps, cette Commission pourrait s'auto-saisir et être saisie par des parlementaires ainsi que des professeurs de droit ou par les membres du barreau pour proposer une solution qui pourrait être soumis par ladite Commission au vote du Parlement en procédure d'urgence à moins que le Parlement puisse prévoir simplement s'en rapporter à l'avis de la Commission pour s'imposer toujours directement à la Cour de Cassation.

Seul le Parlement devrait détenir la maîtrise de donner un avis sur l'interprétation ou l'application de ses lois.

Il me semble cohérent de retirer à la Cour de Cassation le droit de donner son avis sur l'interprétation de la loi aux magistrats des premier et second degré de juridiction. Seule la Commission toujours assistée par des universitaires de son choix le pourrait.

Cette solution aurait un avantage pédagogique vis-à- vis des Parlementaires qui apprendraient sans doute ainsi qu'il est indispensable de mieux rédiger les lois.

Ma réflexion est-elle si révolutionnaire ?

A moment où il est question de réviser notre Constitution il est peut être temps de rappeler que la représentation nationale n'est pas incarnée par les juges.

S'il rendent la justice au nom du peuple français, c'est aux représentants du peuple qu'ils doivent des comptes pour l'application de la loi et le Parlement doit aux citoyens de contrôler l'application des lois.