Par gilles.huvelin le 14/09/16

L’enseignement philosophique du Dalaï Lama qu’il a donné dans l’Amphithéâtre de la Maison de l’Avocat ce 14 septembre 2016, sera marqué d’une écharpe blanche, celle qu’il a remis à son vieil ami, notre confrère Robert Badinter. Comment faire pour changer soi-même pour changer le monde, était la question de fond à laquelle très simplement ce moine bouddhiste est venu nous donner une réponse universelle. Je gage que sortis de cette conférence, nos confrères et les magistrats présents emportés par le quotidien donneront le même exemple que ceux qui assistent à la messe de Saint-Yves. C’est donc avec le sourire aux lèvres et la conviction que mon prochain est mon ami que je médite et m’édite les réflexions que le vécu du Palais m’a offert généreusement ces derniers jours.

En effet, malgré le temps un peu passé et la leçon donnée magistralement par Sa Sainteté, je suis encore sidéré d'avoir entendu, pendant deux heures au cours d'une réunion de Colonne, pour réponse  par deux M.C.O. à toutes les questions, que le Bâtonnier n'avait pas la compétence matérielle ou les moyens , ou l'autorité pour résoudre les problèmes exposés.
Il s'agissait du respect d'un protocole de procédure, du fonctionnement du RPVA après la réforme de la postulation devant la Cour en matière prud'homale, de l'accès au futur TGI, de l'Aide Juridictionnelle, la charge des cotisations URSSAF, du RSI, du sort de la bibliothèque de l'Ordre, du stationnement des avocats dans Paris, de l'accès au Palais de Justice dans l'île de la Cité... et la même reponse tombait  comme s'il s'agissait du temps qu'il fera demain..."Il n'y peut rien."

Vrai.

Cela dépend qui de l'autorité du président de la juridiction, des ministères de la justice et du budget, voir les deux, de la Mairie de Paris, de la  Préfecture de police , selon la question.  Évidemment. A chaque fois la réplique venant de la salle était la même:" Quelle est l'action de l'Ordre ? " Et la même réponse -"Que voulez - vous faire ?" Personnellement je suis pour une barricade dans la galerie de la 1ère Chambre de la Cour d'appel, car il faut faire preuve d’humour et comme je le rappelle souvent , plagiant le Colonel LASSALLE : «  Un avocat qui n’est pas mort à 30 ans est un Jean foutre. » …je sais de quoi je parle. Alors pourquoi pas la rédaction d'un cahier de doléances  tant les raisons de la mauvaise humeur des avocats sont nombreuses, cela fait joli et l’exercice de psychothérapie de groupe ne peut apporter que sérénité et apaisement ?

Concrètement, le rôle des avocats dans le fonctionnement de la justice est-il si méprisable qu'ils sont devenus des alibis démocratiques symboliques sans importance ? Et qu’en bien même cela serait vrai, posons-nous la question : aujourd’hui, combien sont les avocats pratiquant la barre des tribunaux sur 26 400 avocats à Paris ?

Coincé entre le mur de l'autorité publique et le conservatisme professionnel de syndicats que peut faire un bâtonnier au-delà de ses fonctions régaliennes ordinales ? N’est-il pas, en quelque sorte une sorte de Doge de notre métier ?  Au-delà des oripeaux du pouvoir dans son apparence et celui que nous lui accordons par déférence filiale, que peut-il bien entreprendre pour l’évolution de notre métier face aux défis les plus ordinaires ?

Certaines de nos organisations professionnelles, et pas des moindres, sont contre tout. Un médiateur pour faciliter les rapports avocats /Ordre ? L'interprofesionnalité ?  Réformer la collaboration libérale au profit d'un partenariat aux honoraires dans les dossiers et/ou les résultats des Cabinets ?  L'avocat en entreprise ?  Un barreau national ? La profession unique du droit ? Les activités accessoires de l'avocat, notamment le commissariat au droit, mais pas que cela ...?
Les réponse est toujours: non.
Ils sont contre parce que cela viderait le pré  carré de chaque syndicat et encore plus celui de ceux qui les dirigent au même titre que de presque tous ceux des coteries d'où sortent ceux qui deviennent Bâtonniers ou veulent le devenir.Heuresuement il y a de lumineuses exceptions. Mais en gros, il va falloir attendre que cette génération passe et pour tout dire qu’elle meure, pour qu'une nouvelle génération habituée à des idées qui ne seront pas nouvelles, les adoptent par habitude de les côtoyer. Ainsi avance le monde. C'est partout pareil, en politique comme en matière scientifique ou culturelle, les idées nouvelles doivent infuser. Cela explique bien des retards pour apporter à tout problème, une amorce de réponse, généralement la plus emprunte du plus grand conservatisme possible.
L’inaction est le propre de l’homme. L’adaptation une contrainte. « Gouverner, c’est prévoir » n’est qu’une belle formule incantatoire.
Notre profession comme l'Etat ne se reformera que dans le chaos.

En attendant, ce sont les blocages de syndicats, refuges de toutes les peurs, de tous les conservatismes, et des conformismes, ce qui les justifient, voir les sauvent qui sont en cause. Ils peuvent d'autant plus perdurer ainsi qu'ils assurent les élections des MCO autant que des représentants au CNB, par la cooptation ou le scrutin de liste. Comme en politique, pas de parrainage  pas d'élection et si un candidat  indépendant est élu c'est parce qu'il est assez conforme à l'idéologie dominante bienpensante de la profession qui a aussi sa pensée unique autorisée et obligatoire, un poil condescendante.
Le « Bât.' » au meilleures idées, élu au suffrage universel par tous et pour tous est voué à passer sous des fourches caudines  tout au long de son mandat car c'est le Conseil de l'Ordre qui gouverne. Or les syndicats y sont très largement représentés.  Au point d'imposer qu'ils sont indispensables en menant des missions que finalement l'Ordre leur laisse faire, leur délègue, et subventionne. Les challengers à l'élection au Bâtonnat appellent toujours à l'aide les syndicats qu'ils flattent pour s'assurer de leur appui en sous-main, qui peut-être décisif, lorsqu'ils n'ont pas fait déjà le choix du mieux placé du fait de leur agitation médiatique sur les réseaux par lobbyistes interposés
Mais combien de confrères du Barreau de Paris sont encartés et à jour de leur cotisation dans chaque syndicat ?
C'est semble-t-il un secret bien gardé qui n'est pas divulgué aux avocats même lorsqu'il s'agit d'entendre et voir voter les subventions grâce aux vidéos des séances du Conseil de l'Ordre. De toute évidence, la transparence, c'est bien mais il faut pas en abuser. Je suis beaucoup plus positif à l'égard des associations professionnelles qui font beaucoup d'efforts pour faire progresser le métier de leurs membres. Mais il ne faut pas non plus exagérer. Elles sont aussi la protection ou et la promotion d’abord de ceux qui parlent en leur nom.

« Allez , c’est dans le jeu de rôle après tout, me direz-vous, c’est ainsi que tout ne se fait pas et il faut bien  des postures pour rendre les apparences plus acceptables », me disait il y a peu un esprit caustique qui se veut décapant.

 J’ai une tendresse particulière pour mes amis qui donnent tant de leur personne et de leur temps pour la profession car ils sont de la meilleure bonne foi qu’il est possible face à des questions qu’ils est toujours plus difficiles à trancher lorsque l’on a en charge les responsabilités. Qu’ils sachent que si la critique, qui est toujours aisée à l’égard des institutions et de la somme des individualités, à laquelle je me livre par provocation autant que par jeu, ne retranche rien à l’affection que je porte à chacun.

Et me rappellant les propos de l'Invité de notre Barreau, je souhaite à tous, le bonheur qui est à notre portée et qu'il ne faut pas laissé passer. Le reste est sans doute second.

C'est sans doute aussi pour cela que les associations sportives, culturelles ou ludiques ont tant d'importance pour permettre à notre Barreau de garder des liens conviviaux en marge de nos activités professionnelles, et préserver une confraternité parfois mise à mal.

Par gilles.huvelin le 27/11/12

L'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 réserve aux avocats régulièrement inscrit au tableau de l'Ordre l'exercice du métier d'assistance ou de représentation des parties devant les juridictions, les organismes juridictionnels ou disciplinaires.

La comparution par des mandataires salariés d'entreprise ou d'organismes sociaux devant les juridictions d'exception sont-elles ou non légales ?

En ce qui concerne le tribunal de Commerce l'article 853 dispose :

« Les parties se défendent elles-mêmes.

Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Le représentant s'il n'est avocat doit justifier d'un pouvoir spécial. »

Un organisme social a-t-elle pour autant le droit de faire exercer habituellement sa représentation devant les tribunaux par un juriste salarié ?

La question n'est pas anodine car l'article 72 de la Loi du 31 décembre 1971 énonce :

« Sera puni d'une amende de 4500 euros et, en cas de récidive, d'une amende de 9000 euros et d'un emprisonnement de six mois ou l'une des deux peines seulement, quiconque aura, n'étant pas régulièrement inscrit au barreau , exercé une ou plusieurs activités réservées au ministère d'avocats dans les conditions prévues à l'article 4, sous réserve des conventions internationales».

Le juriste d'un organisme social qui comparait habituellement pour lui aux audiences exerce bien une activité réservée au ministère d'avocats.

Le fait qu'il puisse produire (le fait-il en réalité systématiquement ?) un pouvoir de son employeur dispense-t-il du respect dû à l'article 72 ci-dessus visé ?

L'objection classique est de dire. « Mais oui bien sûr car il représente son employeur, l'article 853 du CPC le lui permet. »

En quoi le fait pour une partie qui doit comparaître en principe elle-même puisse donner un pouvoir à une personne de son choix, fusse-t-il son salarié, autorise celui-ci à exercer même pour une entreprise ou un organisme unique à titre professionnel même en étant salarié l'activité habituelle de représentation en justice réservée au ministère d'avocat ?

A un moment où le barreau s'oppose à ce qu'un avocat soit salarié d'une entreprise, nous voyons à la barre des tribunaux des juristes d'entreprise et d'organismes sociaux exercer habituellement notre métier sous couvert d'une application dévoyée de l'article 853 du CPC.

"Devant le tribunal de commerce, la procédure laisse aux parties une totale liberté pour se faire représenter ou assister (art. 853) par toute personne de leur choix, sous réserve qu'elle n'agisse pas à titre habituel et rémunéré (cf. Civ. 1ère, 7 avr. 1999, n° 97-10656, JCP 1999. I. 10107 ; RTD civ. 1999, 698, obs. R. Perrot : à la suite du juge des référés et du juge d'appel, la première chambre civile a estimé qu'un agent de recouvrement de créances pour le compte d'autrui ne pouvait prolonger ses activités devant le tribunal de commerce, « seuls les avocats pouvant assumer ces missions à titre habituel » ;Civ 1ère 21 janv. 2003, n° 01-14383, Bull. civ. I, n° 17)." Extrait du cours de Mme Corinne Bléry, Maître de conférences à la faculté de droit de Caen.

Il n'y a pas de distinction à faire selon la forme de la rémunération quelle soit salariale ou non. Ce n'est pas une distinction que fait le texte répressif. L'employeur est receleur d'un délit, et complice par fourniture de moyens.

Reste à attendre ce que fera un Ordre ou le CNB....

Si rien n'est fait, demain les juristes d'entreprise pourrons revendiquer l'accès aux juges par la dématérialisation et je ne vois pas comment nous pourrions leur refuser une clé ou un code pour utiliser le RPVA...

Pourtant la loi de 1971 sur la profession d'avocat et la jurisprudence européenne permet d'interdire la pratique actuelle des juristes d'entreprise qui comparaissent habituellement devant les tribunaux de procédures orales.

Par gilles.huvelin le 31/07/12

A l'heure de la constrution d'une école de formation de 1700 élèves avocats à Issy-les-Moulineaux la question d'une formation nationale et celle de la mise en place d'un numérus clausus font débats.

Je suis contre le numérus clausus et pour la sélection par la pratique : les meilleurs restent.

Je suis pour les passerelles afin que les juristes d'entreprises, les magistrats, les avocats, les greffiers, les huissiers, les notaires puissent changer de métier en cours de carrière.

Aucun magistrat ne devrait à mon sens le devenir sans avoir exercé dans le privé au moins 8 ou 10 ans les fonctions de juriste d'entreprise ou DRH, ou une profession libérale.

Compte-tenu du conservatisme qui anime nos professions et la frilosité de la Chancellerie pour employer un euphémisme de bon aloi comme il sied, une réforme dans ce sens n'est pas poour demain !

Par gilles.huvelin le 10/07/12

Depuis le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, la formation de jugement instruit elle-même l'affaire qu'elle tient successivement. Le principe est posé par l'article 861 du C.P.C : « En l'absence de conciliation, si l'affaire n'est pas en état d'être jugée, la formation de jugement renvoie à une prochaine audience OU confie à l'un de ses membres le soin de l'instruire en qualité de juge-rapporteur » Le deuxième membre de la phrase constitue une alternative. C'est pour cela que j'ai souligné après l'avoir écrit en caractères gras le mot "ou". Si l'affaire n'est pas en état d'être jugée devant le formation de jugement celle-ci renvoie à une autre audience sinon elle renvoie la mise en état du procès devant un juge-rapporteur. Toute autre lecture relève de la négation de la portée de cet article.

Dans le cas du choix du renvoi devant un juge-rapporteur pour instruire l'affaire par application de l'article 861-3 du C.P.C., celui-ci énonce: "Le juge-rapporteur organise le cas échéant les échanges entre les parties comparantes dans les conditions et sous les sanctions prévues à l'article 446-2 du C.P.C. »

Nous sommes donc renvoyés à l'article 446-2 du Code de procédure civile, alinéa 1er qui fixe les règles applicables par le juge-rapporteur chargé d'instruire un dossier :

«Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces ».

Le juge rapporteur tient et lui seul ses pouvoirs de l'article 861-3 : « le juge rapporteur organise le cas échéant les échanges entre les parties comparantes dans les conditions et sous les sanctions prévues à l'article 446-2 ».

Il est donc exclu qu'un calendrier de procédure soit un contrat d'adhésion imposant des dates prédéterminées par la formation de jugement, donc la collégialité des juges statuant en audience publique. Et il est exclu que le juge-rapporteur se dispense de solliciter ou recueillir l'accord des parties.

La pratique du tribunal de commerce de Créteil qui consiste à imposer au premier appel de la cause un calendrier de procédure n'a aucun fondement de texte. Elle contraire à la lettre et à l'esprit même du texte.

Le texte spécial propre à la procédure devant le tribunal de commerce (article 861.3) déroge au texte général commun à toutes les juridictions de procédure orale (article 446-2) qui sont composées autrement et disposent également de textes spéciaux concernant la procédure se déroulant devant elles.

Dans le cas de la juridiction consulaire c'est donc l'article 446-2 qui énonce les pouvoir du juge -rapporteur visé à l'article 861.3.

Il n'est pas cohérent d'imaginer que le mot « juge » désigné dans l'article 446-2 puisse correspondre à la formation collégiale pour l'application de l'article 861.

Pour la bonne raison que l'article 861 dans le deuxième membre de phrase de son premier paragraphe donne la mission de mise en état au juge-rapporteur.

Pour la juridiction commerciale il peut être fait un parallèle avec le JME du T.G.I.

Le T.G.I. n'a pas le pouvoir du J.M.E. pour la mise en état de la procédure.

Il en va de même pour le Tribunal de Commerce qui n'a pas le rôle du juge-rapporteur.

Le JME et le juge-rapporteur ont des fonctions propres et des compétences distinctes de leur tribunal pour la mise en état des procédures. Je n'aborde pas le pouvoir juridictionnel du JME devant le TGI qui est hors de notre sujet ici.

Lire le texte autrement me semble fondé sur une lecture dévoyée de la circulaire d'application et des souhaits du CNTC de voir la pratique des calendriers de procédure généralisée. Mais donner de cette façon le pouvoir de proposer un calendrier de procédure qui doit être accepté par les parties à la formation de jugement n'a même pas de sens pratique cohérent: Aucune audience de procédure ne serait assez longue pour y parvenir en considération du nombre d'affaires.

Il est par contre pertinent de proposer un calendrier lorsque la formation collégiale constate une difficulté ou un blocage ou une absence de progression de la mise en état. Ce qui ne peut se faire qu'en confiant la mission de concilier les impératifs et contraintes de chaque acteur du procès à un juge-rapporteur qui obtiendra ainsi le consentement de tous ou lui permettra d'identifier ceux qui ne veulent pas contribuer à la mise en état...

Reprenons le texte de l'article 446-2 du CPC :

«Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces ».

« Lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu'elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées »

(Trois remarques en passant à ce stade: 1) les parties peuvent mais ne sont pas obligées de formuler leurs prétentions et moyens par écrit. 2) Si elles en sont d'accord elles peuvent à la demande du juge-rapporteur présenter des écritures récapitulatives 3) A aucun moment le C.P.C. n'utilise le mot de « conclusions ». Je rappelle qu'en procédure orale, le seule acte de procédure est l'assignation.)

« A défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l'affaire à l'audience, en vue de la faire juger ou de la radier »

Autrement dit : le juge-rapporteur constate que le calendrier qu'il a élaboré contractuellement avec les parties n'a pas été respecté. C'est une difficulté qu'il ne peut trancher seul. Il doit renvoyer à l'audience, en vue de la faire juger ou de la radier. Ce qui veut dire que l'affaire revient en audience publique de procédure sur la liste des affaires dans laquelle un juge rapporteur a connu pour une nouvelle désignation du JRA ou radiation du rôle lorsque le demandeur n'aura pas effectué ses diligences et que le défendeur ne souhaite pas qu'il soit statué pour autant en l'état.

Et l'article 446-2 se termine par un dernier alinéa ainsi rédigé :

« Le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiquées sans motifs légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardivité porte atteintes aux droit de la défense.»

Cet alinéa donne un pouvoir au juge-rapporteur spécifique à la condition que les parties aient accepté le calendrier et modalités des échanges.

Les articles 446-2 et 861-3 ne prévoient pas sous quelle forme cet accord doit être recueilli. La circulaire du 24 janvier 2011 relative à la présentation du décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale apporte de son côté des éléments de réponse : « si le tribunal n'estime pas nécessaire d'utiliser le nouveau dispositif (c'est-à-dire le calendrier) ou si les parties ne manifestent pas leur accord pour y recourir, l'affaire sera jugée conformément aux règles ordinaires de la procédure, telles qu'elles ont été précisées par la jurisprudence de la Cour de cassation » (2.2.1.1), « le recours à celle-ci se faisant sur une base volontaire, c'est essentiellement l'attractivité du nouveau dispositif qui pourra conduire les juridictions et les parties à y recourir » (loc. cit.), « à défaut pour les parties de solliciter la mise en place d'un calendrier de procédure, il appartiendra au juge qui l'estime opportun de le leur proposer, conformément à son office de direction du procès » (loc. cit.), « en prévoyant que le recours au nouveau dispositif a lieu au cours d'une audience, l'article 446-2 permet de maintenir le principe suivant lequel l'affaire est susceptible d'être jugée dès le premier appel de l'affaire et qu'il n'en va autrement que dans le cas où l'affaire n'est pas en état d'être conciliée ou jugée immédiatement.

En outre, il est prévu que l'organisation des échanges ne peut intervenir qu'entre des parties comparantes, c'est-à-dire, dans le contexte d'une procédure orale, présentes ou représentées à l'audience. Cette condition s'explique logiquement par l'exigence d'un accord des parties » (2.2.1.2).

Et surtout : « le recueil du consentement préalable des parties [pour ce qui est du calendrier et des conclusions récapitulatives ] n'est pas non plus soumis à un formalisme particulier : conformément aux règles régissant la procédure orale, il sera indiqué dans les notes d'audience et, à défaut, les mentions du jugement feront foi. De même, le calendrier comme les conditions d'échanges convenus avec les parties - recours à l'écrit, écritures récapitulatives, modalités de communication entre les parties, délais et modalités de justification de cette communication auprès de la juridiction, etc. - sont mentionnés dans les notes d'audience ou seront récapitulés dans un document séparé établi par le greffier ou le président » (loc. cit.).

Il en ressort donc qu'une manifestation positive de volonté est nécessaire. Un tel accord ne peut se déduire de l'absence d'une partie, il doit être exprès. De manière générale, le décret a maintenu le principe de l'oralité (art. 446-1, al. 1er : « les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal »). Pour y déroger, il faut une comparution des parties et une expression de leur volonté dépourvue d'équivoque : une absence et un silence ne remplissent pas les exigences su texte .

Dans le cas d'un calendrier expressément accepté, le juge dispose de pouvoirs - qu'il peut exercer d'office - pour faire respecter les délais impartis : « à défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l'affaire à l'audience, en vue de la juger ou de la radier » (art. 446-2, al. 3) et « le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime [que la juridiction appréciera souverainement] après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense » (al. 4).

Reste la mise en oeuvre du calendrier de procédure contractuellement accepté par les parties. Les greffiers refusent habituellement le dépôt des conclusions en dehors des audiences. Je vois mal les juges-rapporteurs tenir des audiences de mise en état pour surveiller le bon déroulement dudit calendrier en gardant les procédure devant eux. Il faut donc prévoir que les dates du calendrier correspondent à des audiences pbliques collégiales de la Chambre du juge-rapporteur afin de s'assurer de son bon déroulement.

Le RPVTC va-t-il nous permettre de résoudre l'aspect matériel de la mise ne oeuvre du calendrier ? Ma pratique du RPVA en vigueur devant le TGI me permet de répondre par la négative. Un fois le calendrier fixer par le JME qui aura consulté les avocats avant de le fixer (le régime est différent, les textes applicables aussi, la procédure est écrite) il n'en a plus la maitrise. Le calendrier est ou non respecté. La sanction du rejet des conclusions ou de la communication des pièces tardives est utilisée en dernier recours pour la bonne raison que personne n'a envie de voir trancher de façon bancale un contentieux généralement difficile. Il faut certes un moment donné sifflet la fin de la partie mais cela ne se fait pas par automatisme. C'est toujours et cela doit rester du sur mesure.

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1033666C.pdf; Code de procédure civile, Dalloz 2012, p. 367 et s.

Cf. article 446-2, al. 3 : « lorsque les parties formulent leurs prétentions et moyens par écrit, le juge peut, avec leur accord, prévoir qu'elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées ».

Remerciements : Je dois au travail de Mme Corinne Bléry , Maître de conférences à la Faculté de Droit à Caen, tout l'argumentaire concernant la nécessité d'un accord des parties sur le calendrier de procédure dont elle est l'auteur.