Par gilles.huvelin le 19/03/09

La Cour de Cassation réforme sa jurisprudence.

Par un arrêt du 13 mars 2009, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, s'est prononcée sur la question de savoir si, dans une procédure orale, le désistement d'appel fait obstacle à ce qu'il soit statué sur des demandes incidentes formulées par écrit, antérieurement à ce désistement, et soutenues à l'audience.

Personne ne relèvera l'incohérence du propos. Nous sommes en procédure orale, il est opposé des conclusions déposées avant l'audience...

En matière de procédure orale, la jurisprudence considère que les écrits auxquels se réfère une partie ont nécessairement pour date celle de l'audience au cours de laquelle ils sont réitérés oralement (Cass. com., 18 sept. 2007, Bull., IV, n° 203).

Il y a déjà un bail en effet que les écrits déposées en dehors des audiences sont acceptées ce qui est parfaitement anormal.

Toutefois, par exception, il été jugé que le désistement d'appel formulé par écrit déposé au greffe antérieurement à l'audience produit immédiatement son effet extinctif. Personne n'est donc à l'abri de contradiction même majeur.

Il en était déduit d'un tel sac de noeuds jurisprudentiel que la juridiction d'appel ne pouvait statuer sur une demande reconventionnelle formulée par l'intimé dans des conclusions déposées au greffe avant l'audience dès lors, qu'entre-temps, l'appelant avait adressé par écrit son désistement d'appel (Civ. 2ème, 10 janv. 2008, Bull., II, n° 7). L'incohérence avait acquit une certaine logique.

La chambre sociale avait à l'inverse considéré, dans des arrêts rendus le 14 mars 2007 (Cass. soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49), que l'exigence d'un procès équitable énoncée à l'article 6, § 1 de la Convention EDH imposait, au regard de la règle de l'unicité de l'instance propre à la matière prud'homale, que le désistement d'appel soit accepté par la partie qui avait formulé un appel incident ou des demandes incidentes par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement.

Autrement dit la procédure orale n'existe plus qu'à titre subsidiaire et la jurisprudence emprunte à la procédure écrites ses régles pour les appliquer aux procédures orales.

La chambre mixte, rejetant le pourvoi formé contre l'ordonnance rendue par le premier président d'une cour d'appel en matière de fixation d'honoraires d'avocat, a étendu cette dernière solution à l'ensemble des procédures orales. Et toc.

La Cour de cassation a retenu que, lorsque, dans une procédure orale, une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe, l'égalité des armes et l'exigence d'un procès équitable imposent (d'oublier l'oralité des débats pour légitimer la solution) qu'il soit d'abord statué sur la demande incidente soutenue à l'audience, même si, entre-temps, l'appelant a formulé par écrit ( ou oralement en premier en tant que demandeur) son désistement d'appel.

Chic, c'est défintivement n'importe quoi.

Voir l'arrêt de la Cour de Cassation chambre mixte (compaosée de 2 et 3ième chambres civiles et de la chambre commerciale) rendu 13 mars 2009, n° 07-17.670, F P+B+R+I, rejet, communiqué...rien de moins.

Heureusement, sous réserve de son application par la cour de cassation, le décret du 1er Octobre 2010 est venu mettre un terme à toutes ces incohérences.

Par gilles.huvelin le 09/01/09

Les conclusions reconventionnelles déposées à une audience par une partie présente ou représentée interrompent à leur date la prescription dès lors que cette partie ou son représentant a comparu et les a reprises oralement lors de l'audience de plaidoirie qui est par définition ultérieure.

C'est ce que nous dit un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation du 13 novembre 2008, n° 06-21.745, F-P+B (Fougereux/ BNP-Paribas et a.) JurisData N° 2008-045779.

Le commentaire du professeur Roger PERROT publié dans la revue mensuelle "PROCEDURES" de la Semaine Juridique (N°1 janvier 2009 p.14) souligne que la date à prendre en compte pour l'interruption de la procédure est celle de la date d'audience et non la date du dépôt au greffe des conclusions. Autrement dit si une partie les dépose auprès du greffe le 16 du mois mais que l'audience suivante est le 20, la date retenue sera celle du 20.

Ceci dit, cet arrêt tel qu'il est publié ne vise que l'article L.311.37 du code de la consommation qui concerne le délai de forclusion et ne repose sur aucun texte concernant la procédure orale.

Devant les tribunaux de commerce la procédure orale est régi par le seul article 871 du code de procédure civile.

Il y est écrit : "La procédure est orale". "Les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignés dans un procès-verbal".

1° -En raison de l'oralité de la porcédure c'est le jour où la demande a été présentée oralement qui en fixe la date (C.A. PARIS 16 juin 1998 -Gaz.Pal. 7-9 mars 1999,29 note Rusquec & Cass.com. 18 septembre 2007: Bull IV n°203; TTD civ 2007, 810. obs. PERROT. J'en déduis au passage que les hommes politiques ne sont pas les seuls à se contredire. (J'ajoute philisophiquement que nous passons notre temps soit à nous contredire soit à nous répéter...).

2°- L'article 871 du C.P.C. ne parle pas de "conclusions". Les conclusions n'existent pas en procédure orale.

C'est un abus de langage que de confondre le dépôt d'écritures et le dépôt de conclusions. Mais pas seulement : C'est de la dialectique. A partir de cette erreur de vocabulaire toute une jurisprudence de la Cour de Cassation a été élaborée confondant procédure écrite et procédure orale. Les commentateurs les plus éminents ont suivi le mouvement... même le meilleur d'entre-eux.

3° - Le seul acte de procédure c'est l'assignation. Si vous voulez interrompre une prescription en procédure orale : assignez !

Maintenant afin de couvrir ces errements jurisprudentiels il a été demandé à la commission Guinchard de se prononcer sur une réforme qui les entérinerait...avec la bénédiction de l'Ordre des avocats au barreau de Paris semble-t-il. J'en déduis qu'il n'y a pas que les hommes politiques qui font n'importe quoi.

Par gilles.huvelin le 22/07/08

(NDLA : cet article est "daté". Depuis il y a eu le décret du 1er Octrobre 2010 qui résout à mon avis dans le bon sens toutes les questions. Par ailleurs le RPVA qui viendra à s'appliquer aux procédures orales en permettra une application plus dynamique. Reste que cet article par avance me semble-t-il- permet de répondre à toutes les nouvelles dérives de la pratique auxquelles ont peu s'attendre: protocoles de procédure ou futurs arrpets de la Cour de Cassation...)

Le Rapport Guinchard et la procédure orale:

Devant l'urgence des réactions nécessaires, j'avais trop rapidement réagi à la publication du rapport Guichard.

Après une note d'humeur dont la forme et le fond étaient inappropriés, je vous propose ci-dessous la compilation d'une critique dudit rapport Guinchard, de 2 commentaires et d'une réponse de ma part, puis deux articles antérieurs sur la jurisprudence de la Cour de Cassation à propos de cette fameuse procédure orale. Depuis ce sont ajoutés des commentaires intéressants à mon sens car il me conforte dans l'idée que le volonté de se détourner de la procédure orale est une opinion à courte vue.

A un moment où les avocats déclarent se "constituer" et non comparaître dans une procédure orale et déposer des "conclusions" alors qu'ils ne doivent déposer que des écritures; mais après tout la Cour de cassation fait pire dans ce domaine comme nous le constaterons plus loin; il m'apparaît nécessaire de faire le point

Cet article n'est pas seulement la reprise d'anciennes notes. C'est une compilation actualisée faite pour amorcer une discussion de fond à propos de la procédure orale face aux propositions de la Commission Guinchard.

Victor Hugo disait " Cela est rude et il faut avoir fait des études". J'en veux particulièrement à ceux qui ont abordé le sujet depuis des lustres en ignorant ce dont ils parlaient. Ceci dit faisons preuve d'humour : ils le mérite bien, ainsi que notre courroux...

Présent habituellement aux audiences des tribunaux de commerce de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil, la partie du rapport Guinchard concernant la procédure orale dont je vous livre ci-dessous le texte a retenu mon attention. Voilà pour un début serein...

Avant d'en discuter les termes plus loin je tiens à dire que je suis assez scandalisé que l'Ordre des Avocats du barreau de Paris ait trouvé bon d'approuver le rapport Guinchard en huit jours sans consulter les praticiens qui ont appris la nouvelle en lisant le Bulletin du barreau ! ...Voilà pour la note d'humeur.

D'abord et bien naturellement le texte du rapport qui concerne notre sujet :

"SECTION 1 - L'amélioration de la lisibilité de la procédure orale

Bien que toutes les juridictions civiles d'attribution connaissent des procédures orales, il n'existe aucune disposition commune à ces procédures. Les dispositions propres à chaque juridiction ont même perdu leur cohérence et leur lisibilité du fait de multiples modifications parcellaires. Il est nécessaire de rendre plus lisible cette procédure, ce qui conduit la commission à formuler des propositions générales (§1), ainsi que des propositions propres au tribunal d'instance (§2).

§ 1 - La création de règles communes à toutes les procédures orales

La commission préconise d'insérer un socle de règles communes à toutes les procédures orales dans les dispositions générales du Code de procédure civile.

À cet effet, deux règles relatives aux débats devraient être insérées dans ces dispositions générales du Code de procédure civile.

D'une part, nonobstant l'oralité de la procédure, le principe de la contradiction doit conduire à interdire de retenir une affaire en l'absence d'une partie qui justifie par courrier parvenu avant l'audience d'un motif légitime lui interdisant de comparaître.

D'autre part, il convient de définir les règles générales applicables en matière de procédure orale, constituant un cadre qui, décliné pour chaque juridiction, permettrait la prise en compte des écritures d'une partie dans la procédure orale.

§ 2 - La clarification de la procédure applicable devant le tribunal d'instance

La procédure en vigueur devant le tribunal d'instance et la juridiction de proximité a été modifiée en profondeur à plusieurs reprises, lui faisant perdre sa lisibilité et sa cohérence. La modernisation des compétences du tribunal d'instance doit s'accompagner d'une refonte intégrale des règles de procédure, tout en en conservant les grands traits.

Outre la tentative préalable de conciliation, qui devrait être remaniée dans le cadre de la revalorisation de la conciliation en matière civile (cf. supra 1e partie, titre 3, chapitre 1), la procédure aux fins de jugement devrait être réorganisée sur un mode chronologique (introduction de l'instance, déroulement de la procédure et jugement). La mise en oeuvre de cette recommandation améliorerait la lisibilité de la procédure, en mettant en facteur commun les règles procédurales qui n'étaient jusqu'à présent prévues que dans la procédure sur assignation, mais que la jurisprudence étendait, à juste titre, à l'ensemble des procédures devant le tribunal d'instance et la juridiction de proximité.

SECTION 2 - Le développement et la consolidation des échanges écrits dans la procédure orale

Il est nécessaire de prendre en compte les écritures des parties, dans un souci d'accessibilité mais également à l'effet de renforcer la sécurité juridique des parties.

La commission recommande que la prise en compte des écritures se fasse à un double niveau : par la fixation d'un cadre général (§ 1) pouvant être décliné devant chaque juridiction (§ 2).

§ 1 - Un cadre général permettant la prise en compte des échanges écrits

La commission préconise d'assouplir les conditions d'échange et de comparution des parties et de conférer aux écritures de ces dernières un véritable statut procédural. L'insertion de dispositions générales dans le Code de procédure civile relatives à la procédure orale serait ainsi l'occasion de déterminer les modalités selon lesquelles les écrits pourraient être pris en compte dans cette procédure, le cas échéant sans comparution physique de leur auteur.

Ce cadre rappellerait que lorsque la procédure est orale, les parties présentent verbalement leurs prétentions et les moyens à leur soutien mais peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulés par écrit. Il ajouterait que les parties peuvent être autorisées, en vertu d'une disposition réglementaire particulière, à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit, sans se présenter à l'audience.

§ 2 - Une prise en compte des échanges écrits déclinée dans chaque procédure orale

Ce cadre général pourrait être décliné devant chaque juridiction, en fonction des besoins propres à chaque type de procédure.

La commission propose ainsi, pour le tribunal d'instance qui relève de sa compétence, que, lorsque le juge, à la première audience, ne parvient pas à concilier les parties et constate que l'affaire n'est pas en état d'être jugée, il puisse, avec l'accord des parties, organiser les conditions selon lesquelles les échanges devraient avoir lieu et dispenser les parties qui respectent ces conditions de comparaître à chacune des audiences successives du procès civil, voire à l'audience de plaidoirie. Dans ce cas, la date des écritures des parties serait celle de leur communication soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception soit par notification directe entre avocat. Le jugement rendu dans ces conditions serait contradictoire."

Et sur ce, discussion:

Le rapport Guinchard sur la procédure orale est un résumé de la jurisprudence de la Cour de Cassation dont je vous donnerai pour loin ma critique argumentée. Nous pourrions dire que rien ne change sauf qu'il s'agit de consacrer des dérives absurdes.

La procédure orale est la plus sûre qui soit. Pour la bonne et simple raison c'est que les parties doivent être présents aux audiences ou, au pire, représentées. Les écritures sont déposées et (devraient être) communiquées à la barre du tribunal à l'appel de la cause. Les pièces devraient être remises au contradicteur de la même façon.

Dressons le tableau de la situation :

Comment en sommes-nous arrivés aux conclusions du rapport Guinchard ?

L'article 871 du CPC me convient très bien en ce qui concerne le déroulement des procédures devant le Tribunal de Commerce. C'est le seul texte applicable. Clair et simple...et puis la Cour de Cassation sans jamais se référer à ce texte a commencé a faire une jurisprudence dont elle a le secret du genre comment rendre l'accès de ses contemporains au paradis plus difficile ?

D'où l'emprunt à la procédure écrite, ce qu'il ne fallait surtout pas faire.

Ici le rapport Guinchard envisage carrément la procédure postale. La procédure ressemblerait à celle existante devant le Tribunal administratif. Pourquoi pas ? C'est si simple la procédure orale, alors comment faire compliquer ?

C'est très simple : Vous avez une procédure ancestrale qui fonctionne bien. Vient l'heure des normes anglo-saxonnes ou ISO etc... qui exigent des écrits pour toute chose et n'importe quoi alors que l'on ne parle que de dématérialisation.

Et puis la Cour de Cassation décide de répondre à des pourvois sans tenir compte ni du texte ni de la pratique qu'elle ne connaît pas plus d'ailleurs que les Chambres Commerciales des Cours d'Appel.

En effet des parties voir des avocats ont trouvé bon d'écrire aux tribunaux au lieu de se déplacer ce qui n'a pas été sanctionné. Résultat il a été tenu compte des absents et pris en compte des écritures qui n'ont pas été déposées à la procédure contradictoirement.

Tout le monde oublie que les écritures déposées dans une procédure orale ne peuvent être des conclusions car elles ne sont pas des actes de procédure. Ce n'est que leur reprise lors de la plaidoirie que les écritures sont prises en considération. En clair normalement c'est un outil de travail : Cela fait avancer le débat contradictoire. Il a été soutenu que le fait de déposer des écritures revenaient à faire acter de conclusions qu'il n'est pas possible de dicter au greffier. C'était un premier abus: Il n'y a pas de conclusions orales actées à la procédure: Ce n'est pas admis par le C.P.C.et il est facile de s'en convaincre car il suffit de se rapporter au seul article qui définit la procédure orale devant le tribunal de commerce, l'article 871 du C.P.C.

Lors de l'audience de plaidoirie, la partie fait référence à ses écritures qui comportent ses moyens, ses demandes additionnelles, reconventionnelles etc...dont le juge rapporteur doit de ce fait tenir compte.

C'est pourtant simple. Trop sans doute. Mais c'est aussi beaucoup d'exigence: La procédure orale c'est une discipline, une présence aux audiences, de la méthode et de l'organisation. Tout ce que notre époque déteste.

Aussi la Cour de Cassation après avoir dit que les écritures étaient des conclusions au moment de leur dépôt auprès du greffe a admis qu'il était normal d'écrire au tribunal et de lui adresser ses conclusions sans comparaitre à la condition d'être présent ou représenté à l'audience de plaidoirie.

Souvenons-nous qu'un Président du Tribunal de Commerce de Paris, Monsieur GRANDJEAN décida d'imposer les formes de la procédure écrite pour les écritures déposées dans les instances devant son Tribunal en finissant de nier le sens et la portée de l'article 871 du C.P.C. et des lustres de jurisprudences issues d'une époque où les juges de la Cour de Cassation ne se prenaient pas pour le législateur.

La notification des écritures devenues par magie conclusions se fait toujours cependant par tradition manuelle: procédure orale oblige. Nous ne sommes pas loin de l'aberration.

Mais cela faisait joli dans le décor: Le Tribunal de Commerce pouvait se prendre pour un T.G.I. commercial. A tel point que certains esprits chagrins ont posé la question pourquoi conserver des Tribunaux de Commerce ?

En passant tout le monde oubliait définitivement que le seul acte de procédure dans une procédure orale c'est l'assignation.

Les "écritures" déposées à la procédure ne pouvaient pas être des conclusions beaucoup de parties et d'avocats n'avaient pas conscience des conséquences que cela avait normalement sur les interruptions de prescription, les appels en garantie entre les parties au procès, la chronologie des exceptions à soulever avant les défenses au fond.

Et bien la Cour de Cassation a fini par dire que les écritures étaient des conclusions avec les mêmes effets procéduraux qu'en procédure écrite.

La confusion entre procédure orale et écrite est arrivée à son comble. C'est uniquement de la responsabilité de la Cour de Cassation qui a violé l'artcile 871 du C.P.C.

Pas question de revenir en arrière ce serait déchoir. Donc il était urgent de cancériser le système avec de nouveaux développements jurisprudentiels et doctrinaux ( voir supra).

Un fois que c'est devenu complexe et peu sûr, il devient comme d'habitude urgent de demander un rapport pour proclamer qu'il faut faire quelque chose pour sécuriser tout cela...alors qu'il suffit seulement d'appliquer l'article 871 du C.P.C. en ce qui concerne les tribunaux de commerce.

Trop tard: personne ne veut en entendre parler pour la bonne raison que personne ne peut alors justifier l'articulation de la jurisprudence avec le libellé simple du texte, seule compte la réflexion de la commission et l'importance du rapport qui vient d'être déposé.

Résultat de toute évidence : nous allons réformer comme d'habitude pour couvrir les errements de la Cour de Cassation.

Nous ne savons pas vraiment pas pourquoi mais ce n'est pas l'objet du débat. L'important c'est de permettre aux juges de la Cour de Cassation, aux auteurs de doctrine, aux rédacteurs de rapports, aux fonctionnaires de la Chancellerie qui souvent n'ont pas plus vu un Tribunal d'instance ou de Commerce qu'un justiciable ou une entreprise de se justifier.

Il suffirait souvent d'accepter de retourner aux sources, de faire l'effort de retrouver les définitions et de ne pas faire dire n'importe quoi aux mots pour éviter les dérives et surtout accepter de revenir aux textes existants.

La voie qui mène en enfer est pavé de bonnes intentions. Pour le juriste la voie de l'enfer est pavée d'arrêts de la Cour de Cassation qui en plus sont commentés par des auteurs éminents qui passent leur temps à faire entrer des chevilles rondes dans des trous carrés ou l'inverse en nous affirmant que c'est une pratique cohérente.

Et, cerise sur le gâteau : mon Ordre professionnel a exprimé son accord avec le rapport Guinchard.

Et là je suis manifestement colère. Il y a de quoi. Mais qui connait la matière pour voter une résolution favorable au rapport Guinchard sur la procédure orale ? Si sur une question que je connais sur le bout des doigts je peux avoir des doutes sur les compétences des organes représentatifs j'en arrive à penser que sur les autres sujets qui me sont moins familiers il en va de même.

Je le répète : Il n'a pas plus sûre que la procédure orale. Evidemment cela exige je le répète de la méthode, de la discipline et d'être présent. En plus il faut suivre ses procédures et être à jour, pas question de remettre au lendemain une audience. Bien entendu cela n'est pas dans l'air du temps c'est tellement mieux d'envisager de permettre de faire n'importe quoi n'importe quand. Je le dis parce qu'en l'état des choses rien n'est prêt ni même concevable pour passer devant les juridictions dites d'exception à un régime bâtard de procédure à la fois orale et écrite. Et je m'en explique ci-dessous en détail.

Pour mieux cerner la pratique actuelle de la procédure orale vous pourrez lire ci-après un commentaire que j'ai rédigé en réponse à l'un de nos confrères ( il s'est révélé par la suite qu'il s'agit d'un justiciable échaudé par une pratique mal comprise du déroulement de l'audience- voir commentaires supra complètement en fin d'article) qui évoque sa préférence pour la procédure anglaise: Nous verrons que les craintes exposées dans le rapport Guinchard en cas d'absence involontaire d'une partie à l'audience relèvent du fantasme.

Mais voyons les commentaires reçus sur le rapport Guichard avant cette compilation:

J'ai reçu 2 commentaires, c'est tout de même peu sur un sujet aussi brûlant et j'en ai rédigé donc un en réponse car la question de la sécurisation du débat contradictoire est mal comprise voir complètement éludée.

Petite réflexion...

Par caroline.legal le 18/07/08 - 12:26

Procédure orale = dispense du ministère d'avocat,

Proposition GUINCHARD: plus besoin d'aller plaider le dossier, les écritures suffiront.

Peut-on réellement se passer de l'avocat ?

@ Maître Legal

Par Saraswati le 21/07/08 - 12:39

Oui, il est possible de se passer d'avocat (dans certains domaines) à condition bien sûr d'avoir une bonne connaissance du droit. La procédure écrite ne devrait pas être incompatible avec la dispense du ministère d'avocat. En fait on devrait laisser le choix au justiciable, car c'est aussi cela le véritable accès au juge. Personnellement, lorsque je le peux, je préfère porter mes litiges devant les juridictions britanniques, procédures écrites, pas besoin de se déplacer, rapidité de la procédure (et ce même avec l'étape de conciliation obligatoire).

J'ai répondu comme suit :

Procédure sur mémoires

Par Gilles Huvelin le 21/07/08 - 15:04

"Why not ?"

Je veux bien que nous entrions dans une époque nouvelle mais doit-elle l'être par principe et devons-nous changer ce qui assure la sécurité des justiciables et le bon déroulement des procès pour adopter un processus qui aura du mal à s'appliquer ?

Les propositions du rapport Guichard nous engagent dans une voie périlleuse.

A mon avis il y a des objections purement techniques mais celles-ci peuvent être dominées à terme :

Devant les juridictions françaises les procédures sont très nombreuses même si indéniablement le nombre de procès a fléchi: Plus de 90 000 instances de tous les genres arrivent par an devant le Tribunal de Commerce de Paris par exemple.

Je ne vois pas comment le greffe et les juges peuvent traiter autant d'affaires aussi rapidement que maintenant hors la pratique de notre procédure orale qui n'a pas démérité sur ce point quand nous pouvons comparer l'efficacité des juridictions consulaires par rapport aux T.G.I. !

Ce n'est pas dirimant: Il suffira d'engager plus de moyens.

Plus grave est la sécurité du procès:

Comment garantir le débat contradictoire dans des procédures sans representation obligatoire des parties par un avocat inscrit soumis à une déontologie sauf à prévoir que le juge devra pointer les mémoires et pièces annexées et les comparer avec ceux reçus par les autres parties lorsqu'il examinera la cote procédure de leur dossier ?

En matière pénale en France, et pour faire court, disons que l'avocat de l'une des parties va commander auprès du greffe les copies utiles à son dossier. Concevoir cette solution dans toutes les procédures orales n'est pas un progrès. Si nous concevons qu'il revient aux greffes à réception des mémoires des parties d'en faire des copies et de les transmettre aux autres parties cela n'est concevable que devant les juridictions dont le rôle est faible. Bien sûr, il faudra faire face aux frais qui devant les juridictions consulaires sont par provision à la charge du demandeur.

Entre avocats comment s'assurer de la bonne transmission des actes de procédure que deviennent les écritures élevées au rang de conclusions ? Il faudra procéder par recommandée avec A.R. et joindre à l'exemplaire destiné à la juridiction l'avis d'envoi et de réception. Impossible de faire autrement : Les notifications par voie éléctronique ou par fax ne sont pas des moyens légaux admis par la jurisprudence, y compris celle de la Conseil d'Etat ( voir l'article de M. Serge DEYGAS sous l'arrêt du C.E. 2ième et 7ième ss-sect. du 3 mars 2008 N°278168, Laporte et a.: JurisData n° 2008-073184 in Revue mensuelle Prcédures LEXISNEXIS JURISCLASSEUR MAI 2008 page 30 N°162) car non fiables.

Je suis bien plus inquiet à propos de la disparition même de la présence des parties devant le juge-rapporteur envisagée par le rapport Guinchard. J'y reviendrai plus loin après avoir traité la question de l'absence d'une partie à une audience de procédure:

L'absence d'une des parties à une audience est un faux problème déjà résolu par la pratique et il me semble inutile de légiférer sur cette question comme le suggère le rapport Guinchard :

Le justiciable absent sans motif à la première audience sur une assignation régulièrement délivrée est évidemment défaillant. Si une décision de condamnation intervient sur le siège c'est qu'il s'agit d'un dossier de recouvrement simple pour un faible montant et pour lequel d'évidence aucune contestation sérieuse n'a jamais été évoquée ou n'est possible en considération des pièces présentées. Le Tribunal examine les dossiers et le renvoi devant un juge rapporteur intervient dès que la moindre difficulté apparaît, ce qui implique une nouvelle convocation du justiciable.

Je ne connais pas de décision de condamnation intervenant à l'encontre d'une partie absente en cours de procédure faisant droit à son adversaire présent à la barre : Les règles déontologiques, le bon sens et l'humanité commandent cette solution et par ailleurs, l'aurions-nous oublié, le juge veille au respect du contradictoire. Si une caducité de la demande devait intervenir, elle n'est jamais prononcée à la légère et le demandeur défaillant peut dans un délai de quinze jours demander par simple lettre le rétablissement de la cause auprès du greffe en exposant le juste motif de son absence. En cas de simple radiation administrative par application de l'article 381 du C.P.C. aucun motif n'est demandé à l'appui de la demande de rétablissement.

Il suffit de se reporter aux dispositions du C.P.C., ce que les rédacteurs du rapport Guinchard ont omis de faire, et de connaître le déroulement des procédures orales, ce que les auteurs du projet de réforme ignorent ou pratiquent mal de toute évidence, à mes yeux.

Puisque j'aborde le déroulement de la procédure je suis amené à faire quelques remarques que le rapport Guinchard me semble imposer:

Ne parlons pas davantage de la capacité d'absorption des greffes pour s'interroger sur le bien fondé d'une procédure sur mémoires (écritures et pièces) devant les juridictions dites d'exception. Il suffit d'imaginer la montagne de papier qui va leur parvenir, ou de mails qu'il leur faudra réceptionner et imaginons le travail de nos Cabinets dans ces conditions: Nous savons tous que s'il est toujours actuellement possible de faire comprendre à un juge que les nécessités du dossier imposent un calendrier de procédure adaptée. Mais qu'en sera-t-il au regard des rigidités annoncées par les protocoles de procédure en cours d'élaboration ou déjà en application lorsque ledit calendrier sera établi hors la vue des avocats, puisqu'il n'y aura plus d'audience de procédure ?

L'objectif du rapport Guinchard comme d'ailleurs des protocoles de procédure actuellement mis en vigueur est de permettre à une partie de déposer un dossier et de ne pas venir le soutenir devant le juge-rapporteur.

L'écrit dans les matières purement techniques que recouvrent par exemple des pans entiers du droit administratif, je le conçois bien notamment lorsque la poste fonctionne.

Il en va autrement de mon point de vue dans le domaine du droit commercial.

Bien souvent une affaire se présente comme un tableau de Vasarelli: Selon l'endroit où votre oeil se pose il vous est possible de voir autre chose que ce qui vous est d'abord apparu. L'analyse des faits, des conventions et des usages professionnels sont sujets à explications et à une perception que le mémoire écrit ne traduit pas. Encore faut-il un débat contradictoire pour faire apparaître les contradictions.

Or le rapport Guinchard prévoit qu'il conviendra de tenir compte des éléments que les parties absentes auront fait parvenir au tribunal sans qu'elles soient contraintes de comparaître pour plaider.

Savons- nous où nous allons ?

Le débat autour de la procédure orale fomenté par la jurisprudence, la doctrine et le rapport Guinchard m'évoque ce que disait un Préfet au XIXième siècle à propos de la presse : "Elle invente, suscite puis crée l'évènement puis le rend inévitable".

Est-ce un procédé assez intelligent et un débat raisonné pour autant ?

Savons-nous vers quoi nous allons en voulant changer de pratique ? Bossuet avait dit quelque chose dans le genre : "Il ne sera pas pardonné à ceux qui se plaindront des conséquences des événements qu'ils ont appelés de leur voeux".

Vous voulez une procédure sur mémoire : d'accord mais ne venez pas vous plaindre de ses rigueurs et rigidités ainsi que des surprises que vous aurez en lisant les jugements en vous apercevant que des arguments ou des pièces ne vous sont pas parvenus, quoique l'on en dise tous les intervenants ne sont pas sérieux voir dignes de confiance, ou que le juge qui n'a pas pu vous faire de rapport préalable de sa perception du dossier, ne vous a permis de percevoir qu'il n'avait pas compris un litige ou la règle de droit applicable.

J'exagère ? Je rappelle que le but ultime des protocoles de procédure et du rapport Guinchard est de faire disparaître la plaidoirie pour arriver à des jugements sur dossiers. Nous savons par expérience que lorsque le demandeur ou le défendeur est absent à l'audience du juge-rapporteur l'audience est tronquée, il n'y a pas de débat et le juge s'arrête assez vite sur les "évidences". Lorsque le juge se retrouvera seul devant ses dossiers suis-je certain que son travail s'en trouvera facilité et qu'il y trouvera plus de plaisir à l'affronter ?

Gardons-nous d'estimer que la présence humaine n'est plus nécessaire pour trouver un attrait à une tâche aussi noble soit-elle.

Tant que la procédure reste orale les risques d'incompréhension et les loupés de transmission sont exclus ce qui n'est pas toujours le cas en procédure écrites devant le T.G.I.. Je m'en explique plus loin.

Je vous invite à la lecture ci-dessous de deux articles antérieurs remaniés et complétés concernant des arrêts de la Cour de Cassation et des commentaires doctrinaux : ils annonçaient je crois assez bien ce qui est entrain de se passer et illustre fort bien de mon point de vue cette présente introduction :

L'écrit dans la procédure orale (1)

Par gilles.huvelin le 30/08/07

Mots-clés : conclusions, la procédure orale, procédure

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L'oralité des débats rejoint la procédure écrite. Ce n'est pas nouveau mais la dérive s'accélère sur le fondement de la seule jurisprudence.

Autrefois les choses étaient simples: Dans une procédure orale les écrits n'étaient pas des conclusions. Ce n'étaient pas des actes de procédure. Le seul acte de procédure c'était l'acte introductif d'instance. La Cour de Cassation a fini par dire le contraire. A partir de là examinons le dernier avatar de la jurisprudence en matière de procédure orale.

Rappelons que deux arrêts de la chambre Sociale de la cour de Cassation rendus le 14 mars 2007 ( N°05-43.351. FB+B+R+I, Moginot c/ Assoc. Accompagnement , promotion, insertion Provence (APIP) : Juris-data N°2007-038099 et 05-42.379, FS P+B+R, Lapierre c/ Sté générale de protections industrielles : Juris-data n°2007-037943 ajoutent aux dispositions des articles 401 du NC.P.C. et 516-1 du Code du Travail sous le visa de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui à mon avis n'en demandait pas tant...

Nous savons depuis longtemps que les arrêts de la Cour de cassation n'ont pas tous la même importance en fonction du niveau de diffusion et de publication. Il y a une hiérarchie de fait qui va de la décision prise en raison des circonstances (exemple celle qui décida que la détermination de la cessation des paiements d'une entreprise ne devait pas tenir compte des dettes exigibles mais non exigées) à l'arrêt de règlement qui modifie fondamentalement un point de droit.

Nous sommes dans ce cas de figure : Dorénavant, il est possible à une partie dans les procédures orales prud'homales d'adresser au greffe de la juridiction ses conclusions en leur donnant ainsi la date de leur réception par le dit greffe. Reste qu'il subsiste l'obligation pour cette partie de soutenir à l'audience de plaidoirie ses moyens.

Ce qui vaut pour la procédure prud'homale doit logiquement s'appliquer aux procédures commerciales comme à toutes les procédures orales. Mais rien n'est moins sûr car il nous faut attendre un arrêt clair dans ce sens de la Chambre Commerciale. Reste que la tendance selon laquelle l'écrit empiète sur le territoire de la procédure orale est manifeste : Un désistement formulé par écrit prend effet à cette date nonobstant l'oralité de la procédure ainsi que cela a été approuvé tant par la Chambre sociale (Juris-data 2005-028452 ) que par la 2ième Chambre civile (Juris-data n°2006-035394).

Naturellement rien n'est dit par la Cour de Cassation à ce stade sur ce qui doit être fait pour s'assurer que la partie adverse connaît les conclusions ainsi adressées au moment où elles arrivent au greffe en dehors des audiences, donc du respect du contradictoire, voir même de l'opposabilité de la date du dépôt...Il me semble "clairement "sous-entendu qu'à partir du moment où le greffe de la juridiction reçoit les conclusions d'une partie, elles sont par le fait même opposables à l'autre partie puisqu'elles seront reprises dans l'exposé oral de la concluante.

La pratique du dépôt des écritures à l'audience orale contradictoire et publique de procédure des Tribunaux de Commerce peut paraître assez dangereuse en pratique mais il est dans les faits rare que la transmission à un contradicteur d'une copie d'écritures s'égare car les intervenants à la barre du Tribunal sont très souvent des Cabinets habituellement présents. Une fois acté le dépôt des "conclusions" il est présumé selon la jurisprudence contestable à mon sens et sans aucun fondement de texte que les "conclusions" sont connues du contradicteur. Reste qu'en procédure orale la clôture des débats n'existe pas avant les plaidoiries. Il est donc loisible de s'apercevoir au cours de l'audience devant le juge rapporteur ou de plaidoirie devant une formation collégiale d'un loupé dans la transmission des écritures si par impossible cela arrive et de voir l'affaire renvoyée.

Ce n'est pas le cas devant le T.G.I. et vous pouvez très bien plaider sans vous être aperçu avant la clôture qui est toujours antérieure à votre prise de parole, de la non distribution effective d'un acte à votre toque ou à celle de votre contradicteur, voir auprès du greffe si votre Cabinet n'a pas songé à vérifier que l'exemplaire "Tribunal" vous revenant normalement ne vous est pas parvenu en retour.

L'article 871 du Code de Procédure civile dit simplement que lorsqu'une partie a déposé des écritures il peut s'y référer lors de ses explications orales. J'ajoute conformément à la jurisprudence originelle que la date du dépôt des écritures ne devrait pas être prise en compte puisqu'elles ne sont pas un acte de procédure.

Le lecteur intéressé par l'évolution de la procédure orale pourra se reporter à un intéressant commentaire des arrêts visés plus haut rédigé par Monsieur Hervé Croze, agrégé des facultés de droit et avocat, paru dans « La Semaine Juridique » Edition Entreprise et Affaires, N°31-34 du 2 Août 2007 -page 18-1976.

L'auteur permettra sans doute au praticien du quotidien des audiences des tribunaux de commerce de ne pas partager l'appréciation selon laquelle ces décisions « ébranlent heureusement dans ses fondations » les procédures orales. L'abandon des principes par le mélange des genres n'est pas une méthode de travail.

Le respect des principes et des définitions sont l'assurance de la sécurité des procédures. Ce n'est vraiment plus le cas de mon point de vue du seul fait de la Cour de Cassation qui a décidé de rendre dangereuse la procédure orale par ignorance.

Ce qui assez intéressant c'est bien de constater qu'en même temps les magistrats du T.G.I. souhaitent de plus en plus voir les avocats aux audiences de procédure...et demande de recevoir comme le demande les juges rapporteurs des juridictions consulaires les dossiers de plaidoirie avant l'audience fixée pour entendre les exposés des avocats. Il est maintenant prévu que les audiences de plaidoirie seront devant le T.G.I. inter-actives, calquées sur la pratique des juges consulaires.

L'écrit des parties dans la procédure orale (2)

Par gilles.huvelin le 19/12/07 - 08:40

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Mots-clés : procédure, procédure orale

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Je recommande à tous les praticiens des tribunaux dits d'exception la lecture de l'article de Monsieur Christian Gentili, Maître de conférences à la faculté de droit de l'université Jean Moulin ( Lyon III) publié sous le titre ci-dessus dans le numéro 12 du mois de décembre 2007 dans l'édition "PROCEDURES" des revues JurisClasseur.

Un fois de plus nous pouvons constater grâce au travail de cet auteur que la jurisprudence et les textes applicables sont en désaccord et que le mélange des genres qui n'est pas une méthode de travail reste une méthode de pensée pour les magistrats de la Cour de Cassation.

A force de mélanger les définitions ou de les ignorer avant rendre ses décisions force est de constater que la Cour de Cassation ne sait plus ce qu'est une procédure orale....J'attends le moment où elle ne se souviendra plus de ce qu'est une procédure écrite.

En conclusion :

Au lieu de désavouer la Cour de Cassation en rappelant les textes existants et réclamer leur saine application le rapport Guinchard a préféré ajouter aux errements de notre Cour souveraine en proposant la légitimisation de la mise en place d'un régime procédural bâtard entre procédure orale et écrite comportant la possibilité de dépôt de conclusions par la poste, ainsi que l'absence des parties tant aux audiences de procédure qu'à l'audience de plaidoirie. C'est une nouvelle boîte de Pandore !

Ceci dit tout est un éternel recommencement et un jour la procédure orale sera à nouveau révolutionnaire, à la mode, et tout le monde la trouvera parée de tous les avantages. Il suffira d'apprécier la dématérialisation, l'économie de moyens, la convivialité et un goût pour la simplicité et l'efficacité.