Par gilles.huvelin le 29/07/13

Tout le monde se souvient de la polémique à propos des pouvoirs du Président d'une SAS pour un licenciement. Pouvait-il déléguer son pouvoir au regard des textes du code de commerce ? Est-il le seul à disposer du pouvoir de représenter sa société à l'égard des tiers ? Un D.G. hors délégation engage-t-il la SAS ?

Par application de l'article L 227-6 du Code de Commerce à la lumière des dispositifs de l'article 10 de la directive 2009/101 du 16 septembre 2009, les tiers peuvnet se prévaloir à l'égard d'une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général (délégué ou non) de ladite société.

Cass.com. 9 juillet 2013 n°12-22.627, F-P+B, JurisData n°2013-014460.

Par gilles.huvelin le 30/11/10

Comme toute la doctrine, les praticiens et les entreprises l'attendaient la Cour de Cassation par deux arrêts de la Chambre Mixte( P+B+R+I) prononcés ce 19 novembre 2010 sous les N°10-30.215 et 10-10.095 JurisData 2010-021139, viennent mettre fin à la jurisprudence des Cours d'Appel qui avait confondu à la lecture un peu particulière de l'article L 227-6 mandat social et délégation de pouvoirs prononçant la nullité de licenciements exécutés par des cadres de S.A.S, chef de vente ou D.R.H.

Un excellent commentaire vient d'être publié dans la partie « Actualités » (chronique 635) de la revue Entreprise et affaires publié par la Semaine Juridique N°47 paru ce 25 novembre 2010.

Par gilles.huvelin le 28/09/10

Selon que vous êtes à la tête d'une SAS confronté à la jurisprudence propre au droit social ou face à une banque dans le cadre de la jurisprudence de la chambre commerciale de la cour de cassation vous devez raisonner différemment.

Retour en arrière et explication : Nous nous souvenons de deux arrêts des cours d'appel de Versailles et de Paris statuant sur les pouvoirs de DRH qui avaient opéré des licenciements pour le compte de SAS employeuses. Les deux juridictions ont affirmé que seuls les mandataires sociaux habilités figurant sur le K-bis de la SAS avaient pouvoir de licencier car la lecture littérale des dispositions du code de commerce rendait ces personnes seules habilités à agir vis-à-vis des tiers.

C'est confondre délégataires fonctionnels de pouvoirs dans l'entreprise et le rôle des mandataires sociaux, mais qu'importe nous sommes en droit social.

Maintenant vous êtes en matière commerciale :

Un arrêt de la chambre commerciale vient d'affirmer qu'une délégation de signature pour faire fonctionner un compte bancaire pour procéder « à tous paiements » par « chèques » et « virements France et étranger » était régulière mais qu'en plus l'action en responsabilité formée par la société contre une banque doit être rejetée alors que le délégataire avait fait une opération de change qui n'est pas une opération prévue dans la délégation car elle était comprise dans une opération de virement de fond à l'étranger qui impliquait l'achat de dollars...

Cassation, ch.com.6 juillet 2010 n°09-69.919 (741 F-D) Sté ETAM Finances C/ Sté BARCLAYS bank PLC

Des commentaires ?

Par gilles.huvelin le 23/09/10

La question de la publicité au RCS concernant les SAS s'est posée après la jurisprudence contestée par la doctrine confondant mandataires sociaux et délégataires fonctionnels. Certains praticiens ont posé la question de savoir s'il était possible de contourner la jurisprudence en faisant apparaître les noms des délégataires sur le K-bis de la société.

Dans une Réponse ministérielle (n° 12583 : JO Sénat Q. 9 septembre. 2010) le gouvernement donne la réponse suivante qui est celle donnée déjà par le Greffe du Tribunal de Commerce de Paris :

Précisément la question de l'honorable sénateur était la suivante: « Quels noms, dans une société par actions simplifiée, doivent être mentionnés au registre du commerce et des sociétés ? »

La réponse de la Chancellerie :

« En qualité de représentant légal de la société, le président doit être mentionné au RCS. Il en va de même pour les délégataires statutaires ainsi que de toute personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société. En revanche, les personnes jouissant de délégations fonctionnelles portant sur un objet déterminé ne sont pas assimilables à des personnes ayant le pouvoir d'engager à titre habituel la société et leur nom n'a donc pas à être inscrit au RCS.

Pour les SAS dotée d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance, l'identité et les coordonnées des administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance doivent être mentionnées au RCS. »

L'avantage de cette réponse c'est bien que contrairement à certains arrêts de Cour d'Appel le Garde des Sceaux fait la distinction entre délégataires de pouvoirs fonctionnels et mandataires sociaux.

Par gilles.huvelin le 25/06/10

Versailles. Arrêt de la Cour d'Appel du 24 septembre 2009. Il prononce la nullité d'un licenciement signé par le directeur d'un magasin d'une SAS.qui n'avait pas de mandat de gestion. Et cela sur le fondement d'une lecture littérale de l'article L.227-6 du code de commerce énonçant que les SAS ne peuvent être représentées que par leur Président à l'égard des tiers. Par conséquent seul le Président peut licencier du personnel, à moins qu'un directeur général ou/et un directeur général adjoint soient présents dans la société (prévus par les statuts et mentionnés sur le K-bis) et habilités.

C'est bien entendu confondre mandat de gestion et délégation de pouvoirs.

Nos confrères Thierry DALMASSO et Aline BOURCEREAU du Cabinet Morgan Lewis ont publié un excellent article sur cette question sous le titre « Mandats de gestion et délégations de pouvoirs, une nécessaire distinction » Rubrique Société (1590) page 31 du n°24 du 17 juin 2010 de la revue Entreprise et Affaires de la Semaine Juridique.

Par gilles.huvelin le 31/05/10

Résumons : les sociétés par actions simplifiées dite SAS qui sont contrôlées ou qui contrôlent une ou plusieurs sociétés que ce soit un contrôle exclusif ou un contrôle conjoint doivent nommer un commissaire aux comptes. Soulignons qu'il importe peu dans ce cas qu'elles n'atteignent pas les seuils de nomination définis par l'article L 227-9-1, al. 3 du code de commerce.

Mais à quel moment une SAS, qui vient à contrôler ou à être contrôlée par une autre société, doit nommer un commissaire aux comptes et les exercices qu'il devra certifier ?

Intéressante question qui n'a rien de théorique sur laquelle se sont penchés les acteurs du droit des sociétés et du chiffre car si le code de commerce précise la date à laquelle un commissaire doit être nommé en cas de dépassement des seuils de nomination (...ce sera à la clôture d'un exercice social par application de l'article L 227-9-1, al. 2 du code de commerce),rien n'est dit en cas de situation de contrôle.

C'est très logiquement que la Compagnie nationale des commissaires aux comptes appelée « CNCC » considère que le fait générateur de l'obligation de nomination est la date à laquelle la situation de contrôle est intervenue.

Il n'y a pas lieu en effet apriori d'avoir à attendre la fin de l'exercice et sa clôture pour constater la prise de contrôle.

Les associés se doivent selon cette interprétation nommer sans plus attendre par décision collective un commissaire aux comptes dont la mission de contrôle débutera avec la certification des comptes de l'exercice au cours duquel il a été nommé.

Et la CNCC estime que si néanmoins la nomination intervient après l'exercice au cours duquel la prise de contrôle est intervenue, les associés doivent confier au commissaire aux comptes une mission complémentaire sur l'exercice antérieur. L'application du code de. Commerce en son. art. L 820-3-1 le permet.

Dans le registre les personnes autorisées s'autorisent l'Association nationale des sociétés par actions (Ansa) a retenu la même solution en son Comité juridique du 3-12-2008 no 08-058 ) que la CNCC.

Cependant la CNCC a cependant ajouté que si la nomination intervient après l'exercice au cours duquel la prise de contrôle est intervenue ou si le commissaire aux comptes n'est pas désigné dans un délai raisonnable, il doit signaler l'irrégularité et révéler au procureur de la République le délit constitué par le non-respect de sa désignation dans les délais par application de l'article L 823-12 du code de commerce.

Avis à la population.

Par gilles.huvelin le 25/03/10

Ce 15/03/10 dans le BRDA dont la lecture est incontournable (Editions Francis Lefebvre) je relève (notamment) un excellent article commentant une décision du juge chargé de la surveillance du R.C.S. (T. com. Paris 2 octobre 2009, Sté Domco) concernant l'immatriculation d'une SAS... Le problème est ainsi résumé (brillament) par le rédacteur du B.R.D.A. qui rappelle:

Le Code de commerce impose de déclarer au registre du commerce les membres du conseil de surveillance des sociétés par actions simplifiées. Telle est l'opinion, à notre avis inexacte, du juge commis à la surveillance du RCS tenu par le greffe parisien.

Pour le juge commis à la surveillance du RCS tenu par le greffe du tribunal de commerce de Paris, les membres du conseil de surveillance d'une société par actions simplifiée doivent être déclarés au registre."

Et le commentaire expose la motivation du juge :

"En effet, relève le juge, l'article R 123-54 du Code de commerce impose la déclaration, « le cas échéant, [des] administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ». Ce texte, qui ne remet pas en cause le principe de représentation de la SAS par les seuls président ou directeurs généraux (C. com. art. L 227-6), ne distingue pas selon la forme sociale choisie ; il ne s'impose donc pas seulement aux sociétés anonymes à directoire mais à toute société commerciale ayant décidé de se doter d'un conseil de surveillance."

Je suis parfaitement d'accord avec l'analyse qui suit du rédacteur malheureusement anonyme du B.R.D.A.. Cette décision fait à mes yeux partie de ce que les auteurs appelle le "droit mou". Personne n'a demandé à qui que cela soit d'ajouter à l'esprit des lois des contraintes inutiles:

"Cette décision, certes conforme à la lettre du texte, n'en rejoint pas l'esprit : la liste des dirigeants visés renvoie aux organes prévus « le cas échéant » par la loi pour la forme sociale choisie et non à ceux institués par les statuts. Ne sont donc concernés que les membres de conseil de surveillance de société anonyme ou de société en commandite par actions. Pour les autres sociétés, le ou les seuls dirigeants à déclarer au RCS sont les « associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société » (art. R 123-54, 2°-a), c'est-à-dire, dans la SAS, le président, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués ayant le pouvoir de représenter la société. La décision ci-dessus est d'autant moins conforme à l'esprit des textes sur la SAS que l'intention du législateur a été de promouvoir un type de société par actions souple et exempt de formalisme."

"Cette décision confirme la position extensive du greffe du tribunal de commerce de Paris

(www.greffe-tc-paris.fr/rcs/doc/revelation_organes_SAS.pdf), pour qui les membres de tout organe de SAS ayant le même intitulé que l'un de ceux visés à l'article R 123-54 doivent être déclarés au registre : membres de conseil d'administration ou de surveillance (art. R 123-54, 2°-b) et membres du directoire (art. R 123-54, 2°-a). Et impossible de contourner cette contrainte en changeant la dénomination de l'organe (comité ou collège de direction, de pilotage, de surveillance, etc.) : le greffe impose la déclaration des membres de ces organes dès lors que les statuts leur confèrent les mêmes pouvoirs que ceux attribués par la loi au conseil d'administration, au directoire ou au conseil de surveillance de SA."

"Les SAS ne peuvent pas non plus échapper à l'obligation ci-dessus en ne révélant pas leur organe collégial dans les statuts mais en l'instituant dans un règlement intérieur car c'est dans les statuts que doivent être fixées les conditions dans lesquelles la société est dirigée (C. com. art. L 227-5)".

A force d'ouvrir des parapluies nous devrions en vendre...

Ah, au fait, je vous indique que depuis cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Paris par un arrêt rendu ce 18 mai 2010 ,n°10-710, ch.5-8. SAS Groupe Lucien Barrière. Tout va bien. Nous nous souvenons que la SAS devez faciliter la vie...Ce n'était que la volonté du législateur. C'est un souvenir.

Par gilles.huvelin le 09/03/10

Fidèles lecteurs je ne reviens pas sur mon article antérieur à propos de la véritable bombe que les derniers arrêts des cours d'appel de Paris et de Versailles font éclater à l'encontre du fonctionnement des SAS qui ne peuvent selon cette jurisprudence être représentée que par leurs président, directeur général et directeurs généraux habilités par les statuts et mentionnés sur le k-Bis. Conséquences : les DRH ne peuvent plus licencier, les directeurs commerciaux et financiers ne peuvent plus valablement signer quoique ce soit valablement.

Je vous recommande un excellent article rédigé par nos confrères Sarah USUNIER et Frédéric BROUD publié sous le titre « La validité des lettres de licenciement au sein des SAS » dans le n° 8 page 38de la Semaine Juridique « Entreprise et affaires » du 25 février 2010, rubrique droit social (1205)rappelant la distinction entre délégation de pouvoirs dans l'entreprise et mandat social qui a échappé à nos magistrats.

Leur analyse me semble pertinente, il ne reste plus qu'à attendre les arrêts de la Cour de Cassation qui j'espère interviendront rapidement et dans le bon sens !

Par gilles.huvelin le 23/02/10

Je me lance parce que personne n'ose apparemment le faire du moins dans les revues spécialisées, Liaisons sociales et autres concernant la vie des entreprises, m'a-t-il semblé.

Deux arrêts rendus l'un par la cour d'appel de Versailles, l'autre par la cour d'appel de Paris ont été relatés par le journal "La Tribune". Ces décisions sur le fondement d'une lecture littérale de l'article L.227-6 du code de commerce constatent que les SAS ne peuvent être représentées que par leur Président à l'égard des tiers. Par conséquent seul le Président peut licencier du personnel, à moins qu'un directeur général ou/et un directeur général adjoint soient présents dans la société (prévus par les statuts et mentionnés sur le K-bis) et habilités.

Le 10 décembre 2009 en référé la cour d'appel de Paris constate la nullité d'un licenciement par le D.R.H. d'une SAS. Raisonnement déjà suivi par la cour d'Appel de Versailles le 24 septembre 2009.

Depuis c'est un silence de plomb. Tout le monde en parle mais personne ne commente. En attendant ce que décidera la Cour de Cassation l'exception de nullité est systématiquement soulevée devant les Prud'hommes. C'est un vrai combat syndical qui est mené.

Etat des lieux : La jurisprudence des deux cours d'appel n'a de sens que si nous considérons qu'un salarié est un tiers à l'entreprise. C'est d'ailleurs ce que leurs décisions impliquent. Donc l'entreprise n'est pas la société, et l'employé est tiers à la société.

C'est tout de même un peu fort de considérer que le salarié d'une entreprise est un tiers et de distinguer l'entreprise de la société qui est structurellement indissociable. C'est avec des raisonnements comme ceux-là que nous parvenons à des aberrations...et ce qui vaudrait en droit social devrait naturellement s'appliquer au droit commercial. Tout praticien est capable d'évaluer les dégâts alors que la plupart des grosses entreprises sont constituées en SAS.