Par gilles.huvelin le 03/11/10

A la fin du 3ième trimestre 2010 les statistiques nationales permettent de dire qu'au cours des douze derniers mois 63 900 ouvertes de procédures ont été ouvertes dont 62 488 redressements ou liquidations judiciaires, soit 44 556 depuis le début de l'année ce qui correspond à une baisse de 3,8 % par rapport à l'année précédente sur la même période.

Il y a moins de sauvegarde, seulement 260 pour ce 3ième trimestre soit un recul de plus de 18% quelque soit le secteur observé ou la région étudiée, soit 905 sauvegardes depuis le début de l'année 2010 au lieu de 1049 au cours de la même période en 2009.

L'été dernier a permis de constater que les entreprises ont moins subi la crise qu'au cours de l'été 2009 (7,9% de procédures en moins). Cependant au cours de ce 3ième trimestre 2010 70% des décisions sont des jugements de liquidation judiciaire directs au lieu de 68% au cours de la même période l'année précédente. Les premières frappées sont les micro-entreprises. En trois années nous disent les statistiques nous constatons que 71% des liquidations judiciaires les concernaient en 2008, puis 76% en 2009, 78% au cours de ce 3ième trimestre 2010.

Par gilles.huvelin le 18/10/10

Le Parlement met en place une procédure de sauvegarde allégée au profit des entreprises viables qui n'ont de problèmes qu'avec leurs créanciers financiers.C'est un texte technique qui concernera pas un grand nombre de dossiers mais cette réforme était attendu par tous les praticiens qui y trouveront une solution plus rapide pour résoudre des problèmes de trésorerie bloqués par un ou des minoritaires empêchant l'issue favorable d'une conciliation. L'existence même de ce texte aidera même à faciliter l'issue des tentatives de conciliation.

Le projet de loi voté en première lecture par le Sénat ce 1er octobre est très bien commenté par M. Gérard Notté, rédacteur en chef de la revue Entreprise et affaires, des Editions LexisNexis JurisClasseur paru ce 14 octobre 2010 (n°41) page 3, rubrique « Actualités », Aperçu rapide,

Procédure collective- chronique 550.

Il y a fort à parier que ce nouveau texte entrera en application sans que beaucoup de modifications soient apportées.

Par gilles.huvelin le 09/04/10

Rappelons que l'article 583 du CPC énonce qu'une tierce opposition la part d'un créancier ou d'un ayant cause est admise dans la mesure où le jugement a été rendu en fraude de ses droits ou s'il invoque des moyens qui lui sont propres .

L'ouverture d'une procédure de sauvegarde peut être demandée par un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements mais qui justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter (C. com. art. L 620-1, al. 1 dans sa rédaction applicable aux procédures ouvertes à compter du 15-2-2009).

L'ouverture de la sauvegarde emporte l'interdiction pour les créanciers de poursuivre individuellement le débiteur et de mettre en oeuvre une procédure d'exécution, telle la saisie de d'un immeuble hypothéqué (C. com. art. L 622-21, I), ainsi que l'interdiction pour le débiteur de payer toute créance née avant le jugement d'ouverture (ce qui aurait été le cas du prêt devenu exigible) (C. com. art. L 622-7, I) ; elle fait également obstacle à la réalisation d'un pacte commissoire (art. précité).

Nous savons aussi qu'un tiers qui a intérêt à son action et qui par conséquent est créancier, peut faire tierce opposition à un jugement ouvrant la sauvegarde de son débiteur. (C. com. art. L 661-2 et, sur renvoi, art. L 661-1, I-1°)

Il est logique de considérer que cette action est possible si ce débiteur utilise la procédure non pour protéger son activité mais seulement pour échapper à ses obligations contractuelles.

Distinction pas si évidente à faire, avouons -le car il faut définir l'abus de droit.

Le fameux B.R.D.A (n°6) nous y aide et remercions les Editions Francis LEFEBVRE pour sa vigilance en signalant à ses lecteurs un arrêt de la cour d'appel de Paris qui vient de se prononcer dans l'affaire dite du Coeur de défense (CA Paris 25 février 2010 n° 09-22756, ch. 5-9, SA Eurotitrisation c/ SARL Dame Luxembourg), du nom d'un ensemble immobilier acheté par une société française et dont le financement avait été fragilisé par la crise financière internationale et la faillite de plusieurs banques étrangères. La question se posait de savoir si cette société et sa société mère avaient valablement pu bénéficier d'une procédure de sauvegarde.

En l'espèce, la cour d'appel a estimé que le fond commun de titrisation avait un intérêt né, actuel, direct et distinct de celui de la globalité des créanciers dès lors qu'il soutenait qu'en sollicitant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, la SAS cherchait en réalité à lui imposer la modification des contrats de prêts et la SARL à échapper la mise en oeuvre du pacte commissoire figurant dans le nantissement de ses droits sociaux.

Sa tierce opposition était donc recevable. L'appréciation de son bien fondé dépendait de la question de savoir si la SAS et le SARL remplissaient les conditions pour pouvoir bénéficier d'une procédure de sauvegarde.

Pour apprécier les difficultés invoquées, le juge ne prend en compte que les moyens dont disposait le débiteur au jour de sa demande (CA Versailles 15-6-2006 n° 06-1994 : RJDA 11/06 n° 1152 et, sur pourvoi, Cass. com. 26-6-2007 n° 06-17.821 : RJDA 1/08 n° 56). S'agissant de la filiale d'une société, seule sa situation doit être considérée.

La cour d'appel de Paris a rétracté le jugement ouvrant une sauvegarde au profit de la SAS dès lors qu'il résultait des éléments qu'elle avait fait état non de difficultés à exercer son activité mais seulement de circonstances imprévues rendant plus onéreuse l'exécution de l'obligation contractuelle de couverture du risque de variation des taux d'intérêts :

la SAS n'avait pas invoqué l'existence de la moindre difficulté ayant pu affecter antérieurement son activité de bailleresse de locaux de bureaux, ni davantage de difficultés à remplir les obligations réglementaires spécifiques pesant sur le propriétaire d'un immeuble de grande hauteur recevant du public.

Elle avait avancé les raisons suivantes : la défaillance des banques lui assurant la couverture du risque de variation des taux d'intérêts lui imposait de rechercher d'autres partenaires sous peine de la déchéance du terme des prêts ; elle n'était pas financièrement en mesure de procéder à la souscription de nouveaux contrats de couverture en raison du surcoût tenant, à l'époque, à la crise financière mondiale ; dans le cadre des négociations en cours avec le fond commun de titrisation, la SAS n'avait pas obtenu la modification des clauses litigieuses des prêts ; ce faisant, la SAS n'avait pas allégué que la souscription de nouveaux contrats de couverture lui était impossible.

La cour d'appel de Paris a condamné le dévoiement par les sociétés des objectifs de la procédure de sauvegarde : celle-ci est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif (C. com. art. L 620-1, al. 1). Elle n'était ici invoquée qu'afin de permettre à la SAS et à la SARL d'échapper à leurs obligations contractuelles ou d'en obtenir indirectement la modification sans l'accord de leurs cocontractants.

Incidemment, en relevant que l'activité de la SAS pouvait se poursuivre quel que soit l'identité de ses actionnaires, la cour d'appel de Paris rappelle que la procédure de sauvegarde n'a pas pour but de protéger les actionnaires mais bien la société elle-même.

Par gilles.huvelin le 24/04/09

Sur le premier trimestre 2009, les défaillances d'entreprises augmentent de + 21,3 % (en comparaison de la même période 2008). 15 600 jugements d'ouverture ont été prononcés par les tribunaux.

Le nombre d'ouverture de procédures de sauvegarde a plus que doublé par rapport à début 2008.

Au 28 mars 2009, 15 277 jugements d'ouvertures de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire directes et 304 procédures de sauvegarde sont comptabilisés.

Règlements judiciaires et liquidations des biens. -Avec 15 277 jugements, les défaillances d'entreprises du premier trimestre 2009 restent donc à des niveaux élevés comparables à ceux constatés début 1997.

Aujourd'hui, les nouvelles entreprises approchent le cap des 330 000. Or, les entreprises âgées de 0 à 5 ans représentent invariablement plus de la moitié (56 %) des défaillances d'entreprises. Mécaniquement donc, le volume de défaillances tend à croître du fait du dynamisme des créations d'entreprises.

Les sociétés créées il y a plus de 50 ans ont vu leur nombre doubler en un an. Par ailleurs, près de 500 sociétés de plus de 20 salariés ont fait l'objet d'une procédure sur ce premier trimestre 2009. Elles étaient 226 un an plus tôt. Cela représente une hausse de 86 %.

Dans 69,4 % des cas, les tribunaux décident de la liquidation immédiate des entreprises contre 67,9 % il y a un an et 64,6 % en 2005. Là encore, le poids des jeunes entreprises est fort. Le taux de liquidations directes d'entreprises de 0 à 5 ans est désormais de 73,8 % contre 71,3 % sur le premier trimestre 2008.

Trois ans après l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises, l'ordonnance du 18 décembre 2008, applicable depuis le 15 février 2009, est venue réformer le dispositif de la sauvegarde. Sur, les seuls trois premiers mois de 2009, ce sont déjà 304 procédures nouvelles qui ont été enregistrées

.

Le volume reste cependant peu important au regard des quelques 15 300 ouvertures de RJ ou LJ directes. La sauvegarde représente aujourd'hui 2 % des ouvertures contre 1 % un an plus tôt (augmentation de + 147,2 % par rapport à la même période 2008).

Plus de deux procédures ouvertes sur trois (68 %) ont été demandées par des dirigeants d'entreprises de moins de 10 salariés.

Bien que peu représentées, les sociétés de plus de 50 salariés sont, sur ce début d'année, plus nombreuses à avoir opté pour ce dispositif. 29 sociétés de 50 salariés et plus, contre seulement 9 un an plus tôt, ont fait l'objet d'une sauvegarde.

Altares, communiqué, 16 avr. 2009

Par gilles.huvelin le 27/02/09

Les règles particulières à l'accord homologué sont les suivantes :

Les conditions sous lesquelles le débiteur peut demander l'homologation de l'accord sont l'absence de cessation des paiements (ou disparition de celle-ci à la suite de l'accord); accord assurant la pérennité de l'activité de l'entreprise et ne portant pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Il est acquis que des délais de paiement ne peuvent pas être imposés au stade de l'homologation aux créanciers non signataires de l'accord.

De nouveaux recours contre le jugement prononçant l'homologation sont ouverts : le jugement est désormais susceptible d'appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège « de l'argent frais » pardon, de « new money ».

II. Conditions d'ouverture de la procédure collective.

A. Sauvegarde

La procédure de sauvegarde est ouverte sur demande d'un débiteur, d'accord, qui sans être en cessation des paiements, logique, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter.

Le débiteur n'aura plus à justifier « de difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements ». Est-ce à dire que la Sauvegarde devient un véritable outil de gestion ?

La notion de difficultés insurmontables n'est pas définie et laissée à l'appréciation des tribunaux et elle s'apprécie au jour de l'ouverture de la procédure.

Et bien sûr débiteur doit toujours établir qu'il n'est pas en état de cessation des paiements.

L'ordonnance prévoit la possibilité d'extension de la procédure ouverte à l'encontre du débiteur à d'autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale précise que cette extension peut être demandée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public ou prononcée d'office par le tribunal. Ah mais !

B. Redressement ou liquidation judiciaires

Notion de cessation des paiements

La cessation des paiements reste l'impossibilité du débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Il est précisé que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.

Le débiteur doit rapporter la preuve qu'un moratoire lui a été accordé avant le jour où le juge statue ; il ne peut pas se prévaloir de l'inertie de son créancier pour exclure une créance du passif exigible, et entre-nous ce ne sera pas si évident pour l'entreprise d'aller solliciter une lettre d'intention de ses créanciers... Laisser du temps est une chose, accorder formellement des délais en est une autre.

Date de cessation des paiements :

A défaut de détermination de la date de cessation des paiements, elle est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure.

Le report de la date de cessation des paiements ne peut pas être antérieur de plus de dix-huit mois au jugement d'ouverture de la procédure.

Lorsque la procédure de sauvegarde a été convertie en redressement judiciaire parce qu'il est apparu après l'ouverture de la sauvegarde que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le jugement d'ouverture est celui ouvrant la procédure de sauvegarde.

III. Pouvoirs et patrimoine du débiteur

La réforme renforce les pouvoirs du débiteur en matière d'administration et de réorganisation de l'entreprise, afin qu'il ne soit pas dissuadé de demander à temps l'ouverture d'une procédure de sauvegarde :

Le débiteur qui fait l'objet d'une procédure de sauvegarde peut proposer au tribunal la désignation d'un administrateur judiciaire de son choix.

Certaines compétences concurrentes entre le débiteur et l'administrateur dans la gestion de l'entreprise sont supprimées. Seul le débiteur peut être désormais autorisé par le juge-commissaire à passer des actes de disposition étrangers à la gestion courante, à consentir une sûreté réelle, à compromettre ou transiger ou encore à procéder à certains paiements et de même seul le débiteur peut proposer aux créanciers la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes ou demander la résiliation du bail ou au tribunal d'ordonner la cessation partielle de l'activité.

A tout moment de la période d'observation, le débiteur peut demander lui-même la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements.

La conversion sera très utile lorsque la cession totale de l'entreprise apparaîtra au débiteur comme la seule possibilité de poursuivre l'activité.

Cette cession pourra être envisagée sans que le débiteur soit contraint de demander la clôture de la procédure de sauvegarde, puis d'attendre la survenue de la cessation des paiements pour demander l'ouverture d'un redressement judiciaire.

L'établissement du bilan économique et social de l'entreprise relève toujours de l'administrateur.

Le débiteur avec l'assistance de l'administrateur éventuellement devra élaborer le projet de plan de sauvegarde déterminant les perspectives de redressement. Qui fournira la boule de cristal ?

Le débiteur peut établir l'inventaire des biens de l'entreprise.

Inventaire et prisée des biens du débiteur :

L'obligation d'établir un inventaire, destinée à protéger les droits des créanciers et à permettre l'établissement d'un plan en toute connaissance de l'état du patrimoine du débiteur, est maintenue en cas de procédure de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires.

L'ordonnance a en revanche supprimé la prisée dans le cadre de la sauvegarde. Elle est maintenue en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire et en cas de prononcé direct du redressement judiciaire ou pour les besoins de la liquidation judiciaire.

L'innovation réside dans le fait que l'inventaire peut désormais être établi par le débiteur lui-même et certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable mais cette facilité mesure est néanmoins réservée à la procédure de sauvegarde.

Si le débiteur décide d'établir lui-même l'inventaire, il doit respecter certains délais ; en effet, s'il n'engage pas les opérations d'inventaire dans un délai de huit jours à compter du jugement d'ouverture ou ne les achève pas dans un délai fixé par ce jugement, le juge-commissaire désigne pour y procéder ou les achever un commissaire priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. Le délai fixé pour achever les opérations d'inventaire peut être prorogé par le juge-commissaire d'office ou sur saisine de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public.

Si le débiteur ne veut pas établir lui-même l'inventaire (pour éviter toute action en responsabilité notamment), il peut solliciter la désignation d'un commissaire priseur judiciaire, d'un huissier de justice, d'un notaire ou d'un courtier en marchandises assermenté.

En conséquence, dans la demande d'ouverture d'une sauvegarde qu'il dépose au greffe du tribunal, le débiteur doit désormais indiquer s'il s'engage à établir l'inventaire et dans quel délais ou s'il demande la désignation par le tribunal d'une personne chargée de réaliser celui-ci .

Limitation des cas d'éviction du dirigeant

En procédure de sauvegarde le tribunal ne peut plus prononcer l'incessibilité des droits sociaux détenus par le dirigeant ni décider que le droit de vote serait exercé par un mandataire de justice ni ordonner la cession des droits sociaux.

De même le tribunal ne peut plus subordonner l'adoption du plan au remplacement du dirigeant. Il est donc assuré de rester à la tête de son entreprise.

En matière de redressement judicaire, sont maintenues :

-l'impossibilité, à compter de l'ouverture de la procédure, pour le dirigeant de céder librement ses droits sociaux qui sont virés sur un compte bloqué, étant toutefois précisé que sont désormais également visés les droits sociaux détenus indirectement par le dirigeant.

-la possibilité pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de redressement à l'incessibilité ou à la cession forcée des titres détenus par le dirigeant ou au remplacement de celui-ci.

Cette dernière disposition ne s'applique pas si le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementé.

Nullités de la période suspecte

L'ordonnance ne remet pas en cause la liste des actes susceptibles de tomber sous le coup de la nullité des périodes suspectes ; elle complète seulement les mesures concernant la fiducie.

La loi 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie avait ajouté un 9o à la liste des actes nuls de plein droit de l'article en mentionnant « tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire » ; il s'agissait d'éviter que la fiducie ne permette à une personne morale de transférer des biens, droits ou sûretés en période suspecte, pour les faire échapper au concours de ses créanciers.

L'ordonnance assouplit la règle en prévoyant que le transfert intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée échappe à la nullité de plein droit.

Est nul de plein droit tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant.

Les revendications

Le régime de la revendication et de la restitution des meubles est peu modifié.

La revendication des meubles doit être exercée dans le délai de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procédure.

Le point de départ du délai des revendications est donc unifié afin d'accélérer la détermination de la consistance réelle du patrimoine du débiteur.

Lorsque le droit à restitution a été reconnu et que le bien fait l'objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme du contrat.

Cet aménagement est applicable au redressement et à la liquidation judiciaires.

L'ordonnance donne une définition plus claire, du champ d'application de la revendication qui prend en compte la fiducie : peuvent être revendiqués, à condition qu'ils se retrouvent en nature, les biens meubles remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualité de constituant.

Se trouve ainsi consacrée l'opposabilité aux tiers des « fiducies sûretés » constituées par exemple sur des stocks.

IV. Sort des créances

Créances nées après le jugement d'ouverture

Un régime favorable pour les créances « nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle, pendant cette période » est mis en place.

1) Ces créances ne sont pas soumises à déclaration

2) ni à l'interdiction des paiements

3) elles sont payées à leur échéance ou, à défaut, par privilège sur les autres créances.

Les dépenses personnelles du débiteur bénéficient désormais de ce régime favorable aux créanciers.

Cette unification de traitement met un terme à une distinction souvent difficile à mettre en pratique entre les créances liées à la vie courante du débiteur et celles nécessaires à son activité professionnelle

Ce régime est applicable au redressement judiciaire et a été étendue à la liquidation judiciaire.

Le formalisme imposé aux créanciers est allégé et là où ils devaient informer à la fois le mandataire judiciaire et l'administrateur de leur créance, une information de ce dernier est maintenant suffisante.

Les créanciers privilégiés à ce titre ne sont plus primés par tous les frais de justice mais seulement par ceux nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure.

Cette modification concerne aussi le redressement et la liquidation judiciaires.

Déclaration des créances

La loi du 26 juillet 2005 a admis que les créances alimentaires nées régulièrement après le jugement d'ouverture échappaient à la déclaration de créances mais le texte était muet sur les créances nées avant le jugement d'ouverture. L'ordonnance prévoit désormais que les créances alimentaires ne sont pas soumises à déclaration et la solution vaut aussi bien pour les créances antérieures que pour les créances postérieures.

Le principe d'extinction des créances non déclarées a été abrogé et il est maintenu à titre de sanction de l'absence de déclaration, l'impossibilité pour le créancier de participer aux répartitions et dividendes prévus dans le cadre de la procédure collective.

Les créances non déclarées régulièrement dans les délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan de sauvegarde et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus.

Cette mesure doit permettre de favoriser la pérennité de la réorganisation du débiteur une fois le plan exécuté.

Il est normal dans ce contexte que le créancier dont la créance n'est pas éteinte puisse s'en prévaloir à nouveau si le plan n'est pas exécuté.

Cependant on peut penser que les textes, en faisant réapparaître la notion d'inopposabilité au débiteur donneront lieu à des difficultés d'application ; par ailleurs l'exécution du plan libérera bien le débiteur à l'égard du créancier négligent, de sorte que la distinction entre inopposabilité et extinction sera mince, excepté à l'égard de la caution.

Paiement de certaines créances antérieures

Lorsque l'opération est justifiée par la poursuite de l'activité de l'entreprise, le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer une créance antérieure au jugement d'ouverture, non seulement comme auparavant pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, mais aussi pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ou pour lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail si le paiement à intervenir est d'un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat.

Si le débiteur est en redressement judiciaire, le pouvoir de demander au juge-commissaire une telle autorisation appartient à l'administrateur si celui-ci a une mission de représentation du débiteur ; en cas de mission limitée à l'assistance de ce dernier, ce pouvoir appartient tant à l'administrateur qu'au débiteur.

Si le débiteur est en liquidation judiciaire, c'est le liquidateur qui exerce le pouvoir. Toutefois l'hypothèse d'un paiement destiné à obtenir le retour d'un bien affecté à un patrimoine fiduciaire n'est pas prévue en raison vraisemblablement de la résiliation de la fiducie.

V. Contrats en cours

Dans les cas de résiliation de plein droit des contrats en cours (mise en demeure de l'administrateur restée sans réponse pendant un mois et défaut de paiement du cocontractant par l'administrateur), l'ordonnance reconnaît la possibilité pour le juge-commissaire de prononcer la résiliation d'un contrat :

-en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, à la demande de l'administrateur, si la résiliation est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant...personne ne sait encore ce que cela veut dire vraiment, merci par avance à la jurisprudence...

-en cas de liquidation judiciaire à la demande du liquidateur, si la résiliation est nécessaire aux opérations de liquidation et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant (voir ci-dessus) mais seulement lorsque la prestation due par le débiteur au titre du contrat ne porte pas sur une somme d'argent.

-Lorsque que le cocontractant a droit à des dommages-intérêts au titre de la résiliation, ils sont déclarés au passif.

La demande de résiliation doit être formée par requête adressée ou déposée au greffe ; le greffier doit convoquer le débiteur et le cocontractant par lettre recommandée AR et aviser l'administrateur ou le liquidateur de la date de l'audience.

La résiliation du bail intervient de la façon suivante :

-au jour où le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas continuer le bail ;

-lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture.

-Cette articulation est applicable au redressement judiciaire et elle est également prévue en cas de liquidation judiciaire.

VI. Sort des garants

Personnes visées :

Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

Les sûretés personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention.

La formule relative à l'affectation ou à la cession d'un bien en garantie fait référence :

-aux articles 2367 et suivants et 2373 du Code civil régissant la clause de réserve de propriété ;

-aux articles 2372-1 et suivants (pour les meubles) et aux articles 2488-1 et suivants du même Code (dans leur rédaction issue de l'ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009) concernant la fiducie constituée à titre de garantie.

Sauvegarde

Les garants personnes physiques peuvent se prévaloir :

-de l'arrêt du cours des intérêts et de la suspension des poursuites individuelles et du plan de sauvegarde;

- de l'inopposabilité des créances non déclarées pendant la durée d'exécution du plan de sauvegarde mais pas au-delà.

Redressement judiciaire

Les garants, personnes morales ou physiques, ne peuvent pas se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts, mais bénéficient de la suspension des poursuites.

Ils ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du plan ni de l'inopposabilité des créances non déclarées.

Liquidation judiciaire

Les personnes physiques garantes peuvent se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts. Elles ne bénéficient plus de la suspension des poursuites.

VII. Comités de créanciers

Constitution des comités :

Les comités de créanciers, constitués par l'administrateur sont au nombre de deux.

Les établissements de crédit, en sont désormais membres de droit :

-outre les établissements de crédit, ceux « assimilés », dont notamment toute entité auprès de laquelle le débiteur a conclu une opération de crédit;

-les titulaires d'une créance acquise auprès de ces établissements ou d'un fournisseur de biens ou de services (par mobilisation de créances professionnelles par bordereau Dailly par exemple).

Le comité des principaux fournisseurs de biens ou de services :

Le seuil des membres de droit est de 3 % du total des créances hors taxes des fournisseurs.

Les autres fournisseurs (sollicités par l'administrateur) peuvent être membres du comité des principaux fournisseurs.

L'administrateur doit présenter cette demande au plus tard quinze jours avant la présentation au comité des propositions du débiteur.

La composition des comités est déterminée au vu des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture.

La faculté de faire partie d'un comité constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire.

Le créancier dont la créance est transmise, comme celui dont la créance est éteinte, perd la qualité de membre du comité.

Fonctionnement des comités de créanciers :

La procédure est enfermée dans un délai global de six mois sous réserve du maintien d'un délai de réflexion minimal accordé aux comités pour se prononcer sur les propositions qui leur sont faites.

Le débiteur, avec le concours de l'administrateur, présente aux comités de créanciers des propositions en vue d'élaborer le projet de plan.

Le créancier membre d'un comité qui entend soumettre des propositions doit transmettre celles-ci par tout moyen au débiteur et à l'administrateur.

Le débiteur, avec le concours de l'administrateur, apprécie s'il y a lieu de les soumettre au comité de créanciers.

Les remises des créanciers publics doivent être accordées dans des conditions similaires à celles qu'octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.

Outre des délais de paiement et des remises de dettes, si le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports, le projet de plan peut prévoir des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

La capitalisation des créances est donc expressément autorisée dans les sociétés anonymes et dans les SAS ; elle peut donner lieu à la remise d'actions - actions ordinaires ou actions de préférence, puisque la loi n'écarte pas cette possibilité - ou de valeurs mobilières donnant accès au capital.

Le projet de plan peut établir un traitement différencié entre les créanciers si les différences de situation le justifient.

Après discussion avec le débiteur et l'administrateur, les comités se prononcent sur le projet de plan, le cas échéant modifié, dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission des propositions du débiteur. A la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire peut augmenter ou réduire ce délai, qui ne peut toutefois pas être inférieur à quinze jours.

La décision est prise par chaque comité à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres du comité ayant exprimé un vote, tel qu'il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu'il n'en a pas été désigné, établi par son expert-comptable. Cette mesure devrait à l'évidence faciliter la prise de décision au sein des comités et empêcher les minoritaires de faire de l'obstruction.

Cas particulier des obligataires :

Lorsqu'il existe des obligataires, une assemblée générale constituée de l'ensemble des créanciers titulaires d'obligations émises en France ou à l'étranger doit être convoquée afin de délibérer sur le projet de plan adopté par les comités de créanciers et quel que soit le nombre de contrats d'émission et, partant, le nombre de masses des obligataires, et quelle que soit la loi applicable au contrat, il n'est réuni qu'une seule assemblée à laquelle tous les titulaires d'obligations sont invités à participer.

La délibération de l'assemblée peut notamment porter sur des délais de paiement, un abandon total ou partiel des créances obligataires ou, comme pour les créances non obligataires, des conversions en titres donnant accès ou pouvant donner accès au capital lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.

Là encore il est prévu que le projet de plan peut établir un traitement différencié entre les créanciers, ici les obligataires si les différences de situation le justifient.

La décision est prise à la majorité des deux tiers du montant des créances obligataires détenues par les porteurs ayant exprimé leur vote, nonobstant toute clause contraire et indépendamment de la loi applicable au contrat d'émission.

VIII. Plan de sauvegarde et de redressement

Sort du dirigeant :

Le dirigeant est assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation.

Il encourt ce risque d'éviction en cas de redressement judiciaire.

Droits de préemption susceptibles de faire échec au plan :

Le plan de sauvegarde peut prévoir la cession d'une ou de plusieurs activités de l'entreprise.

Afin de faciliter ces cessions en suscitant les offres de reprise les risques d'éviction sont évincés (les droits de préemption institués par le Code rural de la Safer notamment, ou le droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux).

Ces exclusions sont applicables aux plans de cession totale ou partielle ordonnés dans le cadre d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire.

Résolution du plan

La survenance de la cessation des paiements du débiteur au cours de l'exécution du plan de sauvegarde emporte la résolution de ce dernier mais elle n'emporte plus automatiquement la mise en liquidation judiciaire du débiteur.

Le tribunal peut opter pour l'ouverture d'un redressement judiciaire.

Seule la liquidation judiciaire est envisageable lorsque la cessation des paiements survient au cours de l'exécution du plan de redressement.

IX. Liquidation judiciaire

A. Liquidation judiciaire de droit commun

Comptes annuels

Est supprimé l'obligation d'établir et de faire approuver les comptes annuels pour les personne morales mises en liquidation judiciaire, et ce, dès la cessation d'activité.

Contrats en cours

Le liquidateur n'a pas le pouvoir d'exiger la poursuite des contrats en cours.

Lorsqu'un administrateur est désigné, c'est lui qui exerce les prérogatives du liquidateur en matière de contrats en cours, y compris pour les baux.

Traitement des créances :

Une spécificité concerne la liquidation judiciaire.

L'ouverture de la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues sauf en cas de maintien de l'activité en vue de la cession de l'entreprise.

Là où la loi prévoyait, dans cette dernière hypothèse, que les créances devenaient exigibles à la date du jugement prononçant la cession, elle précise désormais que l'exigibilité intervient à la date du jugement statuant sur la cession ou, à défaut, à la date à laquelle le maintien de l'activité prend fin.

Le maintien de l'activité prend fin par l'arrêté d'un plan de cession totale, l'expiration du délai fixé par le tribunal lorsqu'il a autorisé le maintien ou sur décision du tribunal lorsqu'il n'est plus justifié.

Droits du créancier gagiste et réalisation du gage en cas de liquidation judiciaire :

A défaut de retrait du gage ou de la chose légitimement retenue au moment de l'ouverture de la liquidation judiciaire, le liquidateur doit, dans les six mois du jugement d'ouverture, demander au juge-commissaire l'autorisation de procéder à la réalisation. Le liquidateur notifie l'autorisation au créancier quinze jours avant la réalisation.

Le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance.

En cas de vente par le liquidateur, le droit de rétention est de plein droit reporté sur le prix. L'inscription éventuellement prise pour la conservation du gage est radiée à la diligence du liquidateur.

Réalisation de l'actif :

Biens pouvant être cédés.

Pour les débiteurs personnes physiques exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la prise en compte du droit de présentation de la clientèle comme actif cessible est permise.

Un assouplissement est prévu quant à l'interdiction pour le débiteur ou ses proches d'acquérir un actif cédé au cours de la liquidation. Le juge-commissaire peut désormais les autoriser à acquérir un actif mobilier nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur.

Opérations de cession.

Le juge-commissaire n'a pas à recueillir les observations des contrôleurs, du débiteur et du liquidateur pour fixer la mise à prix et les conditions essentielles de la vente ni celles des contrôleurs pour ordonner la vente aux enchères publiques ou autoriser la vente de gré à gré. Dangereux ?

Un délai de deux jours ouvrés entre la modification d'une offre et l'audience doit être respecté.

L'exercice de droits de préemption susceptibles de faire échec à la cession de l'entreprise est écarté (voir infra).

B. Liquidation simplifiée

La liquidation simplifiée est ouverte aux débiteurs qui ne possèdent aucun bien immobilier.

Elle devient obligatoire dans certains cas.

Il en coexiste donc deux régimes : un régime obligatoire et un régime facultatif.

Seuils d'ouverture :

L'ouverture d'une procédure de liquidation simplifiée est obligatoire lorsque le montant du chiffre d'affaires hors taxe est inférieur ou égal à 300 000 € et que l'entreprise a employé un salarié au plus cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure.

Pour la procédure facultative, les seuils sont un C.A. de 750 000 € et 5 salariés : le tribunal peut ordonner la liquidation simplifiée si le chiffre d'affaires est supérieur à 300 000 € mais inférieur ou égal à 750 000 € et si le nombre de salariés est compris entre 1 et 5.

A tout moment le tribunal peut décider de revenir à la procédure de liquidation de droit commun.

Décision d'application du régime obligatoire ou facultatif :

Lorsque le tribunal dispose des éléments lui permettant de vérifier que les conditions d'ouverture de la procédure simplifiée obligatoire sont réunies, il doit l'application d'un tel régime dès le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. Si tel n'est pas le cas, le président du tribunal doit statuer d'office au vu d'un rapport sur la situation du débiteur établi par le liquidateur dans le mois de sa désignation.

Pour l'application du régime facultatif, la décision est prise d'office par le président du tribunal, et non plus par le tribunal, au vu d'un rapport sur la situation du débiteur établi par le liquidateur dans le mois de sa désignation.

Lorsque la décision est prise au cours de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde ou de redressement, c'est au tribunal qu'il appartient de statuer.

Vente des biens :

Pour le régime obligatoire, la vente des biens se fait désormais sans l'intervention du juge : c'est le liquidateur qui y procède seul, soit de gré à gré soit aux enchères publiques dans les trois mois suivant le jugement de liquidation judiciaire ; à l'issue de cette période, les biens subsistants sont vendus aux enchères publiques.

Pour le régime facultatif, le président du tribunal ou le tribunal, selon le cas, détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré dans les trois mois de sa décision.

X. Responsabilités et sanctions :

A. Responsabilité des fournisseurs de crédit

Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

L'application de ce texte est limitée à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Une atténuation des sanctions applicables aux créanciers ayant commis l'une des fautes mentionnées ci-dessus existe: si la responsabilité du fournisseur est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles mais il ne s'agit d'une nullité obligatoire et automatique, sans pouvoir de modulation pour le juge. Il est prévu une nullité facultative de ces garanties et la possibilité pour le juge d'en décider la simple réduction. Amis banquiers, maisons mères...etc si vous me lisez, ce n'est pas une plaisanterie.

Je suis d'accord avec la majorité de la doctrine qui considère que cette sanction devrait s'ajouter à la sanction des dommages-intérêts.

B. Sanctions patrimoniales encourues par les dirigeants :

Obligation aux dettes

La loi a conservé l'action en comblement de passif.

La notion de faute de gestion de l'action en comblement de passif est suffisamment large pour viser un très grand nombre de comportements répréhensibles.

Par ailleurs les cas d'ouverture d'une faillite personnelle a été complété par la liste des actes donnant lieu auparavant à l'obligation aux dettes sociales.

Les actions fondées sur l'obligation aux dettes sociales ne peuvent plus être engagées à compter du 15 février 2009 et qu'en revanche les actions déjà engagées au jour de l'entrée en vigueur se poursuivent.

Comblement du passif social :

Un dirigeant peut être poursuivi en comblement de passif uniquement si l'entreprise est en liquidation judiciaire.

Le tribunal compétent pour connaître de cette action est donc celui qui a ouvert la liquidation judiciaire.

Il est saisi par voie d'assignation ou dans les formes et procédures de l'article R 631-4.

La condamnation encourue par le dirigeant concerné est désormais expressément limitée au montant de l'insuffisance d'actif constatée.

Le principe de la répartition entre les créanciers au marc le franc est la règle.

Sont exclus de cette répartition les dirigeants condamnés pour insuffisance d'actif à concurrence du montant de leur condamnation.

XI. Créanciers bénéficiaires d'une fiducie ou d'un gage sans dépossession

Est exclue l'application du régime des contrats en cours au contrat de fiducie mais pas à la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou de droits transférés dans un patrimoine fiduciaire.

Le contrat de fiducie peut valablement comporter une clause de résiliation en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre du constituant tandis qu'une telle clause est privée d'effet dans la convention de mise à disposition.

Cette exception ne joue pas lorsqu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à la suite de la résolution d'un plan de sauvegarde pour inexécution des engagements pris dans le plan par le débiteur dans l'hypothèse où celui-ci avait transféré des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu.

Elle ne joue pas non plus en cas de liquidation judiciaire ce qui permettra au créancier de récupérer les biens ou droits dès l'ouverture de la procédure et d'être donc désintéressé à hauteur de leur valeur sans subir le concours des autres créanciers.

Si le débiteur est constituant et seul bénéficiaire d'une fiducie, sa mise en liquidation judiciaire entraîne la résiliation de plein droit de du contrat de fiducie et le retour dans son patrimoine des droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire. Quid de la notion de « bénéficiaire » ?

Lorsque des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire font l'objet d'une convention en exécution de laquelle le débiteur constituant en conserve l'usage ou la jouissance, aucune cession ou aucun transfert de ces biens ou droits ne peut intervenir, sous peine de nullité au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de la procédure, de l'arrêté du plan ou encore d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture.

Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de redressement judiciaire ouvert à la suite de la résolution d'un plan de sauvegarde pour inexécution des engagements pris dans le plan par le débiteur, dès lors que celui-ci a transféré des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu .

Les règles applicables au constituant de la fiducie (arrêt du cours des intérêts, suspension des poursuites individuelles, bénéfice du plan...) est aligné sur celui des autres garants (voir infra).

Pour les créanciers bénéficiaires d'une fiducie, le montant de leurs créances est calculé, pour leur participation et leur droit de vote au comité regroupant les établissements de crédit et assimilés, au regard de leurs seules créances non couvertes par la fiducie.

Les créanciers garanties par la fiducie sont consultés dans les mêmes conditions que les créanciers non membres des comités.

En cas de plan de cession, le créancier peut s'opposer à la cession de la convention en exécution de laquelle le débiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés à titre de garantie.

Gage sans dépossession

Afin d'assurer l'efficacité de cette garantie, la loi confère au créancier gagiste un droit de rétention sur les biens gagés.

Articulation de ce droit avec les impératifs des procédures collectives :

Le jugement d'ouverture de la sauvegarde ou du redressement judiciaire emporte de plein droit l'inopposabilité du droit de rétention conféré par l'article 2286, 4o du Code civil pendant la durée de la période d'observation et l'exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité décidée en application de l'article L 626-1.

Ainsi, le débiteur peut, nonobstant la procédure collective, utiliser les stocks grevés d'un gage sans dépossession.

En revanche, le droit de rétention n'est pas paralysé en cas de liquidation judiciaire.

La mise en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire du débiteur fait également obstacle à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire, c'est-à-dire à la clause prévoyant que le créancier devient de plein droit propriétaire du bien gagé en cas de non-paiement de la créance garantie.

Cette précision est sans portée pour le gage sans dépossession de stocks dans la mesure où une telle clause est prohibée pour celui-ci.

Pour les gages portant sur d'autres biens, elle permet de conserver les biens gagés dans le patrimoine du débiteur.

XII. Dispositions diverses

Tribunal compétent

Les règles de compétence d'attribution des juridictions sont harmonisées pour toutes les procédures alors que l'ancienne rédaction des textes qui faisait référence, pour les artisans, exclusivement à ceux inscrits au répertoire des métiers, laissait planer un doute pour ceux qui ne l'étaient pas. Cette référence a été supprimée.

Ainsi, le tribunal de commerce est compétent pour les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale, et le tribunal de grande instance dans les autres cas. Cette règle s'applique :

-à la désignation d'un mandataire ad hoc,

-à la conciliation,

-à la sauvegarde,

-au redressement judiciaire,

-à la liquidation judiciaire.

Ouverture d'une procédure sur assignation d'un créancier

Dans un souci d'accélération des procédures, les nouveaux textes reconnaissent la faculté pour le créancier de présenter une demande alternative de redressement ou de liquidation judiciaires. Ouf, il en est fini avec cette stupidité...

A défaut d'avoir effectué une telle demande au moment de l'assignation, le créancier peut même la formuler pendant l'audience, en présence du débiteur ou de son représentant.

La cour d'appel qui infirme un jugement ouvrant une procédure de redressement judiciaire (ou de liquidation) peut d'ouvrir d'office une procédure de liquidation judiciaire (ou de redressement).

Intervenants

La possibilité de désigner des personnes non inscrites sur la liste des administrateurs ou des mandataires judiciaires est élargie.

Les textes prévoient un allégement de la procédure de remplacement du juge-commissaire en cas d'empêchement.

Par gilles.huvelin le 22/12/08

L'ordonnance vient d'être publiée.

Mandat ad hoc et conciliation:

Le débiteur pourra proposer un mandataire ad hoc au tribunal.

Pendant la conciliation, il pourra obtenir du juge l'octroi de délais de paiement. La conclusion d'un accord dans le cadre de la conciliation emportera suspension des poursuites individuelles.

Sauvegarde. Parmi les mesures adoptées, signalons :

l'assouplissement des conditions d'ouverture de cette procédure : le débiteur devra seulement justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ;

le renforcement des pouvoirs du dirigeant de l'entreprise sous sauvegarde : il sera le seul à pouvoir demander l'autorisation de passer des actes de disposition étranger à la gestion courante ou la cessation partielle de l'activité de l'entreprise ; il ne pourra plus être évincé en cas d'adoption d'un plan de sauvegarde ;

l'amélioration du fonctionnement des comités de créanciers : les comités sont élargis à de nouveaux créanciers ; la règle de la majorité par tête est remplacée par une majorité assise sur le montant des créances.

Liquidation judiciaire:

Pour faciliter la réalisation des actifs, les contrats en cours pourront être poursuivis même si l'activité n'est pas maintenue. La liquidation simplifiée sera obligatoire pour les entreprises de petite taille.

Créanciers:

L'ordonnance introduit des dispositions particulières concernant la fiducie et le gage sans dépossession : par exemple, inopposabilité de ce gage pendant la période d'observation et l'exécution du plan de sauvegarde ; possibilité de revendiquer les biens mis en fiducie ; impossibilité pour le liquidateur d'exiger la poursuite d'un contrat de fiducie en cours à l'ouverture de la liquidation judiciaire.

Sanctions:

Est supprimée l'obligation aux dettes sociales, sanction créée par la loi de sauvegarde de 2005 qui fait double emploi avec la condamnation au comblement du passif social.

Les pemières études et commentaires sur ce texte arriveront sans doute en Février dans nos revues préférées.