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Cass. 2ème Civ., 5 janvier 2017 (pourvoi n° 15-25-035)

aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, « [l]'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ». La dérogation au principe du contradictoire est par exemple justifiée en cas de risque de déperdition des preuves. La surprise permettant d’éviter que des éléments probatoires ne soient détruits.
Toutefois, cette dérogation exceptionnelle au principe du contradictoire n’est tolérée que pour autant qu’elle est nécessaire au succès de la mesure d’instruction. Dès que les mesures prescrites par l’ordonnance ont été exécutées – par exemple qu’un constat d’huissier a été dressé – un débat contradictoire peut être exigé. Tel est le cas principalement lorsqu’une partie lésée par l’ordonnance en demande la rétractation.
En effet, aux termes des articles 496 alinéa 2 et 497 c. proc. civ. « tout intéressé peut [saisir le] juge qui a rendu l'ordonnance » afin de lui demander « de modifier ou de rétracter son ordonnance ».
En l’espèce, le cessionnaire d’un fonds de commerce demande sur requête qu’une mesure d’instruction soit diligentée afin de démontrer que le cédant aurait violé la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession. Suite à l’autorisation du président du TGI, un huissier est désigné pour procéder à certaines constatations. A la suite de l’intervention de l’huissier, le cédant agit en rétractation de l’ordonnance et en annulation des mesures d’instruction effectuées sur la base de celle-ci. Au terme d’une longue procédure, il obtient gain de cause devant la cour d’appel statuant sur renvoi après cassation. Cette dernière estime en effet que l’ordonnance doit être rétractée. Elle refuse toutefois d’annuler les actes d’instruction effectués sur la base de l’ordonnance. En effet, « l’arrêt [d’appel] retient que dans le cadre de la présente procédure [en rétractation] la cour d’appel n’est pas compétente pour statuer sur la demande d’annulation du procès-verbal de constat dressé par l’huissier de justice ».
L’arrêt est cassé au motif que «  que, saisi de la demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement de l’ordonnance sur requête dont il prononce la rétractation, le juge doit constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle ».
Précédents jurisprudentiels : Civ. 2, 11 mai 2006 (pourvoi n° 05-16.678) ; Civ. 2, 11 mars 2010 (pourvoi n° 09-66.338) ; Civ. 2, 8 janv. 2015 (pourvoi n° 13-27.740) ; Civ. 2, 4 juin 2015 (pourvoi n° 14-17.699).

 

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