Jan
26
Droit de garde des enfants : saisir le juge ou agir en référé ?

Le Président du tribunal de grande instance est compétent pour connaître les affaires qui, par leur nature, rentrent dans la compétence exclusive d'attribution du tribunal de grande instance et pour celles, qui, en matière personnelle ou mobilière, excèdent le taux de compétence du tribunal d'instance (article L 221-4 du code de l'organisation judiciaire).

De son côté, l'article 1073 alinéa 2 du code de procédure civile précise que le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des référés.

En application de ce texte, le juge aux affaires familiales est exclusivement compétent pour prendre les mesures rendues nécessaires par l'urgence, après le dépôt de la requête en divorce (TGI d'Avesnes-sur-Helpe, 19 janvier 1978).

Avant cette requête (et a fortiori lorsqu'elle n'a pas lieu d'être), en revanche, le Président du tribunal de grande instance est seul habilité à prendre les mesures conservatoires que peut justifier l'urgence et notamment celles qui ont trait à la garde des enfants (TGI Paris, 13 mai 1976).

De son côté, le juge des enfants est un juge du tribunal pour enfants.

Outre ses fonctions pénales, il a également une compétence civile.

Il peut prendre des mesures d'assistance éducative lorsque la santé, la sécurité, ou la moralité du mineur non émancipé sont en danger ou lorsque les conditions de son éducation sont gravement compromises (article 375 du code civil).

Il peut alors prendre des mesures de nature diverse, adaptées à la situation : désigner une personne chargée d'apporter aide et conseil à la famille, ou décider de retirer l'enfant de son milieu actuel pour le confier à celui des parents qui n'avait pas l'autorité parentale, ou à un autre membre de la famille, ou à un tiers digne de confiance, à un service sanitaire ou d'éducation ordinaire ou spécialisé, ou à un service de l'aide sociale à l'enfance (article 375-3 du code civil).

Dans certains cas, il est nécessaire d'obtenir une audience devant le Juge aux affaires familiales rapidement: il faut alors utiliser la procédure de saisine du juge par voie d'assignation en la forme des référés (art. 1137 CPC). Par exemple, en cas d'éloignement géographique volontaire (EGV) de votre ex, ou encore si on vous empêche de voir votre enfant. Il y a aussi possibilité de demander une "vraie" audience de référé (art. 808 CPC), mais l'utilisation du "vrai" référé n'a pas grand intérêt en matière familiale, car la décision rendue ne sera pas considérée comme une décision définitive et pourra être revue pour qu'il soit statué sur le fond, à tout moment.

Vous trouverez dans ce billet les explications relatives à l'utilisation de ces procédures, et un modèle d'assignation pour saisir le JAF en la forme des référés (pour un "vrai" référé il faut simplement ajouter un développement sur l'urgence à statuer), que vous pourrez adapter aux faits de votre propre affaire. Une fois que vous aurez introduit cette procédure devant le JAF, vous aurez rapidement une date d'audience, qui se passera de la même façon qu'une audience convoquée plus classiquement sur simple requête.

NB: billet mis à jour en avril, mai et décembre 2010 (explications sur la distinction entre procédure de saisine du JAF "en référé" et "en la forme des référés")

NB: Mise à jour octobre 2011: depuis le 1er octobre 2011, un décret vous oblige pour que la procédure soit recevable, à payer 35€ en timbres fiscaux (les timbres amendes). Concrètement il faut coller les timbres sur le second original de l'assignation, c'est à dire sur le double que vous remet l'huissier de justice avec les mentions prouvant que l'acte a été délivré, acte qu'il faut remettre au greffe du JAF avant l'audience (on dit que l'on "place" l'acte).

I) Précisions préalables:

1/ Contrairement à ce que certains greffes prétendent, il n'est pas obligatoire de prendre un avocat pour introduire une assignation en la forme des référés devant le JAF, ou pour introduire un "vrai" référé, ou même pour un référé civil plus classique, c'est confirmé par le Jurisclasseur (revue juridique de très haut niveau) rédigé par le magistrat René Rémy (Référence: Jurisclasseur encyclopédie des huissiers de justice, fascicule 30, "Référé" ).

Extrait du Jurisclasseur "Référé" : " Absence de représentation obligatoire - Aucun texte n'impose une représentation des parties par un avocat. Toutefois, les parties ont la faculté de se faire assister ou représenter selon les règles spécifiques propres à chaque juridiction".

En effet, parmi les principes directeurs du procès, définis par le Code de procédure civile, l'article 18 du CPC prévoit que "Les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire". Et aucun texte ne prévoit de représentation obligatoire devant le juge des référés.

Cependant, pour éviter toute difficulté avec certains greffes, et comme il faut pour assigner en la forme des référés, qu'un huissier de justice délivre l'assignation que vous aurez préparée, demandez à cet huissier de contacter lui même le greffe du JAF pour obtenir une date pour l'audience JAF, et qu'il mentionne cette date sur l'assignation.

2/ Différence entre une saisine du JAF "en la forme des référés" et "en référé":

De nombreuses personnes, parfois des professionnels, vous parleront de "référé JAF" alors qu'en réalité ils utiliseront la procédure de saisine du JAF "en la forme des référés". Et "en la forme" des référés, ce n'est pas "en référé". Explications sur la nuance, et intérêt de choisir l'une ou l'autre procédure:

- la saisine du JAF en la forme des référés est selon le Code de Procédure Civile, art 1137, la forme classique de saisine d'un JAF:

Article 1137: " Le juge est saisi dans les formes prévues pour les référés. Il peut également être saisi par requête remise ou adressée au greffe, conjointement ou par une partie seulement. La requête doit indiquer les nom, prénom et adresse des parties ou, le cas échéant, la dernière adresse connue du défendeur. Pour les personnes morales, elle mentionne leur forme, leur dénomination, leur siège et l'organe qui les représente légalement. Elle contient l'objet de la demande et un exposé sommaire de ses motifs. Elle est datée et signée de celui qui la présente ou de son avocat.

En pratique, il est plus simple de saisir le JAF par simple requête (= une lettre qui prend la forme d'un formulaire type) adressée au greffe, mais l'avantage de saisir en la forme des référés est que généralement vous obtiendrez une date d'audience plus rapidement (dans les 3 semaines à un mois) que par saisine sur requête (environ 3 mois d'attente).

- la saisine du JAF "en référé" est quant à elle prévue par les art. 808 et 1074 du Code de Procédure Civile: Art. 808 CPC: "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend".

La procédure de référé devant le JAF est parfois "d'heure à heure" : lorsqu'il y a extrême urgence à juger de la situation, il est possible d'assigner votre ex à un jour et une heure fixes de façon très rapide, en application de l'article 485 al 2 du Code de procédure civile: "La demande est portée par voie d'assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. Si, néanmoins, le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d'assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés, soit à l'audience, soit à son domicile portes ouvertes".

La date d'audience de référé ou de référé "d'heure à heure" peut ainsi avoir lieu très rapidement (une à deux semaines) mais vous n'avez - sauf rares exceptions - pas intérêt à demander un "vrai" référé car les ordonnances rendues en référé ne prennent que des mesures provisoires qui peuvent ensuite être modifiées à tout moment par le JAF lorsqu'il sera de nouveau saisi (et ce peut être une ou deux semaines après l'audience de référé) pour statuer sur le fond de l'affaire.

- Si vous avez été jugé "en référé" par un JAF et que la décision vous parait critiquable, sachez que la décision rendue par ordonnance de référé est juridiquement considérée comme provisoire, ce qui vous permet de saisir de nouveau (et immédiatement) un autre JAF pour statuer sur le fond:

En effet, comme pour les procédures civiles classiques (non familiales) le Juge des référés ne peut pas légalement juger sur le fond du dossier, et lorsqu'il est saisi en référé le Juge civil ne prend que des mesures d'urgence provisoires par ordonnance, et il faut provoquer une deuxième audience pour juger le fond de l'affaire. C'est identique en matière familiale, on revient aux mêmes principes que pour la procédure de référé civil classique, motivée par l'urgence de la situation. A noter cependant: certains JAFs acceptent de rendre des décisions de "référé" en matière familiale tout en "effleurant" le fond du dossier, c'est à dire par exemple que sous couvert d'une situation d'urgence, le JAF va aussi décider de la résidence des enfants et fixer des droits de visite et d'hébergement (ce qui revient quand même à aborder le fond de l'affaire). Dans de tels cas, inutile de faire appel si la décision de référé ne vous convient pas puisque la loi vous permet tout à fait valablement de saisir de nouveau un JAF (qui logiquement devrait être différent du JAF ayant statué en référé sous peine de récusation du juge: cf art 341 CPC) pour demander à juger le fond de l'affaire (ce qui revient à juger de nouveau le même dossier, mais non plus sous la pression de l'urgence, mais au contraire en prenant en compte la situation de façon approfondie).

Un exemple où vous pourriez demander un vrai référé: pendant les périodes de congés, s'il n'y avait pas d'audiences JAF tenues dans votre juridiction et qu'il y a malgré tout urgence à statuer. Mais l'intérêt d'utiliser le "vrai" référé est très limité, car la décision du JAF qui statue en référé(et non "en la formedes référés") sera une "ordonnance de référé" (et non un jugement) qui, aux termes des art. 484 et 488 du Code de Procédure civile, est "une décision provisoire qui n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée": en conséquence, le JAF pourra être ressaisi à tout moment afin de statuer sur le fond du litige. En effet, selon l'article 1074 du Code de procédure civile, le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des référés et de juge de la mise en état. Il est exclusivement compétent dès le dépôt de la requête en divorce. Après le divorce devenu définitif, il statue en la forme des référés notamment en matière d'autorité parentale (CA Metz, 13 mai 2003 : Juris-Data n° 2003-216408. - V. aussi, CA Poitiers, 10 avr. 2001 : Juris-Data n° 2001-172156. - CA Montpellier, 18 juin 1998 : Juris-Data n° 1998-034823). De plus, l'appel d'une ordonnance de référé (utilité TRES limitée puisqu'il est toujours possible de saisir de nouveau un autre JAF pour connaitre le fond de l'affaire) doit se faire dans les 15 jours, alors que ce délai est de 1 mois pour la procédure "en la forme" des référés.

Donc, pour être précis sur la terminologie, il faudra préciser si vous demandez un "vrai" référé" (ce sera très rare et cela a peu d'intérêt) ou si vous demandez à saisir le JAF "en la forme des référés" (c'est le cas le plus habituel).

Dans les deux cas, le greffe devra vous indiquer une date d'audience JAF à jour fixe, pour une audience qui sera convoquée par voie d'assignation d'huissier afin que le JAF statue.

Dans le cas le plus habituel où le juge aux affaires familiales sera saisi par assignation pour qu'il statue "en la forme des référés", la décision qu'il rendra sera bien une décision de fond qui n'appartient pas à la catégorie des ordonnances de référé à proprement parler (Cass. 2e civ., 29 juin 1988 : Bull. civ. II, n° 159. - CA Paris, 14 nov. 1990 : Juris-Data n° 1990-025056).

Dans la procédure de saisine du JAF en la formedes référés, le JAF peut suite à l'audience, statuer complètement et trancher le fond de l'affaire (c'est à dire décider la résidence des enfants et fixer les contributions alimentaires). Mais bien sur, le JAF peut toujours lui aussi décider de renvoyer l'affaire (s'il estime qu'une partie n'a pas eu le temps de se préparer par exemple) ou ordonner des mesures provisoires (par exemple expertise sociale, ou médiation) et fixer une autre audience pour revoir la situation.

3/ Les formalités à accomplir pour obtenir une date d'audience "en la forme des référés" devant le JAF:

a) Concrètement, il faudra préparer l'assignation et exposer les faits qui motivent la saisine du JAF, Puis aller demander au greffe du JAF, de vous donner une date d'audience pour une saisine du JAF en la forme des référés, par voie d'assignation d'huissier de justice. Cependant, pour éviter des difficultés avec le greffe qui parfois vous dira qu'il faut obligatoirement un avocat pour cette procédure (ce qui est faux), il est préférable de demander à l'huissier qui délivrera l'assignation que vous aurez préparée, de contacter lui même le greffe du JAF pour obtenir une date pour l'audience JAF.

Donc, une fois que le greffier aura communiqué cette date (en général dans les 3 semaines de la demande, parfois moins et même en plein mois de juillet aout) alors il vous faudra faire délivrer par un huissier de justice (cout environ 90€) à votre ex, l'assignation devant le JAF statuant en la forme des référés que vous aurez préparée .

Et dès que l'huissier aura délivré l'assignation, il faudra retourner au greffe du Tribunal pour laisser une copie de l'assignation délivrée par l'huissier ("le second original" de l'assignation), joindre les pièces habituelles (livret de famille, extrait d'acte de naissance des enfants, etc.) et ainsi confirmer auprès du greffe du JAF votre demande de saisine "en la forme des référés".

A l'audience, il faudra cependant donner encore un double de votre assignation et des documents joints au Juge.

Il convient aussi de laisser au moins une semaine entre le moment où l'huissier aura délivré l'assignation en référé, et la date d'audience, pour que votre adversaire ait le temps pour préparer sa défense. Tous les documents que vous voulez utiliser doivent lui être communiqués, et tous les documents qu'il produira au juge devront aussi vous être communiqués suffisamment tôt avant l'audience pour pouvoir y répondre, c'est la règle du débat contradictoire (art. 15 du Code de procédure civile).

b) Parfois, la façon de demander une audience "en la forme des référés" diffère suivant les habitudes des Tribunaux, renseignez vous bien auprès du greffe sur ce point.

- Par exemple à Paris, avant de pouvoir assigner, il faut rencontrer le Juge et lui remettre une demande écrite avec copie de votre assignation, qui explique l'urgence. Si le Juge estime qu'il y a bien urgence, il prendra sur le champ une "ordonnance d'autorisation d'assignation à jour fixe" , ce qui vous permettra d'envoyer l'huissier délivrer l'assignation à votre ex. (Il semble donc que la pratique à Paris soit d'imposer un formalisme qui corresponde aux "vrais" référés, alors pourtant qu'au final les JAF de Paris ne rendent pas d'ordonnances provisoires de référé mais bien des décisions de fond).

Cette pratique parisienne semble correspondre aux prescriptions de l'art. 485 du Code de Procédure Civile, lequel impose que lorsque le Juge décide d'accorder une audience avec célérité, avec une heure indiquée, le Juge délivre préalablement une ordonnance d'autorisation d'assignation à jour et heure fixe: Art. 485 CPC: « ... Si, néanmoins, le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d'assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés, soit à l'audience, soit à son domicile portes ouvertes ».

La pratique des JAFs de Paris correspondrait donc aux textes visant les "vrais" référés, lorsqu'ils délivrent préalablement une ordonnance d'autorisation d'assignation à jour fixe. Mais il est juridiquement curieux qu'au final ce soient des décisions sur le fond qui soient rendues par ces JAFs parisiens. En cas d'appel, un moyen d'appel pourrait être soulevé en raison d'une violation de la procédure dans de tels cas où le JAF a rendu un jugement (et non une "ordonnance") sur le fond de l'affaire, alors que la procédure a été introduite en "vrai" référé suite à une ordonnance autorisant d'assigner en référé à jour fixe. En effet, dans de tels cas le JAF étant saisi en "vrai" référé, il devrait rendre une simple ordonnance qui n'a pas autorité de la chose jugée (et non un jugement sur le fond).

- autre exemple à Lyon: au contraire de Paris, il n'est plus nécessaire de solliciter une autorisation du juge de permanence pour assigner en référé ou "en la forme" des référés. Les audiences de référé ou "en la forme" des référés ont lieu tous les mardis matin à 10h porte 442 du palais de justice de Lyon. Par contre, curieusement, à Lyon pour assigner "en la forme" des référés", il est demandé de motiver l'urgence, alors que la loi ne prévoit pas qu'il faille justifier de l'urgence pour assigner en la forme des référés (relire l'art. 1137 du CPC pour s'en convaincre).

La "pratique" lyonnaise pour assigner "en la forme" des référés conduit donc à ajouter une condition à la loi, ce qui est juridiquement critiquable. Il semblerait que cette pratique provienne d'une confusion avec les dispositions du code de procédure civile relatives à la "procédure à jour fixe" concernant les audiences civiles classiques, définie à l'art. 788 du CPC, puisque dans les procédures civiles non JAF, la loi impose qu'il y ait urgence pour assigner à jour fixe:

"En cas d'urgence, le président du tribunal peut autoriser le demandeur, sur sa requête, à assigner le défendeur à jour fixe. Il désigne, s'il y a lieu, la chambre à laquelle l'affaire est distribuée. La requête doit exposer les motifs de l'urgence, contenir les conclusions du demandeur et viser les pièces justificatives. Copie de la requête et des pièces doit être remise au président pour être versée au dossier du tribunal"

- En règle générale dans les autres Tribunaux, on ne rencontre pas le Juge avant, il suffit de voir le greffier (demandez à votre huissier de contacter lui même le greffier) pour obtenir une date et on peut envoyer l'assignation en référé sans même avoir reçu d'autorisation du Juge. Par précaution, renseignez vous bien auprès du Tribunal dont vous dépendez pour bien être informé de la pratique utilisée.

Commentaires

Ajouter un commentaire

Image CAPTCHA