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L’exécution forcée en nature dans la réforme du droit des contrats

1 - La nouvelle section du code civil relative aux sanctions de l’inexécution du contrat est, à n’en pas douter, parmi les plus innovantes de la réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 1 . Elle regroupe et régit, en effet, même si la responsabilité contractuelle est, sur un plan substantiel, quelque peu délaissée dans l’attente de la réforme du droit de la responsabilité civile, toutes les sanctions qui peuvent être fulminées en cas de manquement contractuel imputable au débiteur. Dans une perspective d’accessibilité du droit, l’apport est de taille car, dans le droit antérieur, le recensement des diverses sanctions de l’inexécution supposait une recherche qui devait se déployer au-delà du seul titre III du livre III du code civil, notamment dans le Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. La section nouvelle constitue aussi une salutaire œuvre de codification en intégrant dans le code des sanctions que la Cour de cassation avait créées en réécrivant les textes de 1804 ou, plus radicalement encore, en ajoutant certaines sanctions qui en étaient purement et simplement absentes. Enfin, et c’est essentiellement pour cette raison que la nouvelle section relative aux sanctions mérite une attention particulière, les règles qui la composent sont, pour certaines d’entre elles, frappées du sceau de l’innovation et révèlent un infléchissement, plus ou moins sensible, du modèle contractuel français et des valeurs traditionnelles sur lesquelles il repose. 2 - Appréhendée comme une sanction dans la réforme, l’exécution forcée en nature 2 reflète la dualité de l’entreprise menée par les auteurs de la réforme: codifier et innover, réformer en (1) Pour des commentaires généraux sur cette réforme, V. not., H. Barbier, Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016, RTD civ. 2016. 247; A. Bénabent et L. Aynès, Réforme du droit des contrats et des obligations: aperçu général, D. 2016. 434; G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, Dalloz, 2016; O. Deshayes, T. Génico et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016; N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2016; T. Douville et alii, La réforme du droit des contrats, Commentaire article par article, Gualino, 2016; D. Mazeaud, Présentation de la réforme du droit des contrats, Gaz. Pal. 23 févr. 2016, p. 15; M. Mekki, L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats: l’art de refaire sans défaire, D. 2016. 494; M. Mignot, Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LPA 2016, n° 91, p. 10; P. Simler, Commentaire de la réforme du droit des contrats et des obligations, LexisNexis, 2016; F. Terré, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016. Pour des numéros spéciaux de revues consacrés à la réforme: CCC 2016. Dossier 1; Dr. et patr. mai 2016. 46; RDC avr. 2016, Hors-série; pour des commentaires sur les sanctions de l’inexécution dans la réforme, dont l’exécution forcée en nature, V. not., P. Grosser, Les sanctions de l’inexécution, Dr. et patr. mai 2016. 70; Y.-M. Laithier, Les sanctions de l’inexécution du contrat, RDC 2016. 39; H. Lécuyer, L’inexécution du contrat, CCC 2016. Dossier 7; LPA 2016, n° 67, p. 5, obs. M. Mignot. (2) Sur l’exécution forcée en nature telle qu’elle est conçue dans la réforme, V. G. Chantepie et M. Latina, op. cit., p. 546 s.; A.-S. Choné-Grimaldi, L’exécution forcée en nature, in T. Douville et alii, op. cit., p. 222 s.; N. Dissaux et C. Jamin, op. cit., p. 122 s.; M. Mekki, Fiche pratique: l’exécution forcée « en nature », sauf si…, Gaz. Pal. 5 juill. 2016, p. 16.douceur et en profondeur, maintien mais aussi mutation de notre modèle contractuel. En effet, en premier lieu, on découvrira, en scrutant certaines des règles nouvelles relatives à cette sanction spécifique, la réplique de l’œuvre accomplie par la Cour de cassation depuis plusieurs décennies, pour pallier l’immobilisme de la loi. On percevra, en second lieu, des mutations fondamentales qui affectent notre ADN contractuel et déconcertent les gardiens du temple qui s’inquiètent, à tort ou à raison, que la réforme emporte autre chose qu’une codification servile à jurisprudence constante. 3 - On relèvera, au préalable, que le législateur a fait fi, quant à la sanction étudiée, des observations doctrinales d’ordre terminologique. L’article 1217, qui énumère les différentes sanctions en cas d’inexécution, dispose, en effet, que le contractant qui subit celle-ci peut « poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ». Or, comme l’ont justement affirmé MM. ZenatiCastaing et Revet, l’expression exécution « en nature » est pour le moins ambiguë, voire « trompeuse » 3 . En clair, l’exécution est en nature ou, tout simplement, elle n’est pas; elle est seulement susceptible d’être spontanée ou imposée. Plus prosaïquement, comme l’avait observé naguère M. Laurent Aynès, dans une intervention orale au cours d’un colloque organisé par la Revue des contrats 4 , l’exécution par équivalent n’emporte jamais l’équivalent de l’exécution. Elle constitue simplement une compensation, sous forme monétaire, au profit du créancier qui n’a pu obtenir une exécution spontanée de son débiteur. 4 - En dépit de son importance, laquelle procède d’un postulat culturel qui irrigue notre droit des contrats, et bien qu’elle soit l’objet de plusieurs textes de la réforme, les articles 1221, 1222 et 1341, l’exécution forcée n’est sans doute pas, dans l’esprit du législateur, placée au sommet de la hiérarchie des sanctions 5 . Au regard de la situation dans laquelle l’inexécution le place, en particulier de sa gravité redoutée ou avérée, le créancier peut plutôt avoir intérêt à renoncer à l’exécution du contrat et à opter pour sa suspension, sa révision ou encore sa résolution. En définitive, seul l’intérêt du créancier 6 confronté à l’inexécution de sa créance sera susceptible de conférer à l’exécution forcée un rang particulier au sein des sanctions légales. 5 - Dans la réforme, l’exécution forcée constitue un droit dont le créancier est titulaire. Reste que, fatalement, se pose, ici comme ailleurs, la question du maintien de règles jurisprudentielles antérieures, qui n’ont pas été rayées d’un trait de plume par les rédacteurs du nouveau droit des contrats ou qui ne sont pas incompatibles avec celuici. Tel est le cas, à propos de l’exécution forcée, de la jurisprudence qui, dans au moins une décision 7 , avait admis que si le débiteur offrait une telle exécution de son obligation, le créancier ne pouvait pas la refuser. Une telle solution doit sans doute être écartée 8 . D’une part, en raison de la lettre des articles pré- cités, en particulier l’article 1217, qui réserve au seul créancier le choix de la sanction qui lui paraît la plus appropriée au regard de sa situation en cas d’inexécution. D’autre part, parce que le bon sens le plus élémentaire concourt à ne pas reconnaître un tel pouvoir au débiteur: « il ne saurait appartenir à l’auteur d’une inexécution de choisir la sanction qu’elle appelle » 9 . Quand le débiteur n’exécute pas spontanément son obligation, le droit du créancier se traduit donc non seulement par le pouvoir qui lui appartient de choisir, à titre de sanction, l’exécution forcée, mais encore celui de l’imposer au débiteur (I) ou, selon son intérêt bien compris, de l’obtenir d’un tiers (II). I - L’exécution imposée au débiteur 6 - L’article 1142 du code civil de 1804 réservait l’exécution « en nature » aux seules obligations de donner; les obligations de faire, comme celles de ne pas faire, étaient simplement susceptibles, en cas d’inexécution, de se résoudre en dommages-intérêts. Dans l’esprit du codificateur de jadis, la force obligatoire du contrat, quoiqu’elle constitue une valeur sociale primordiale, devait fléchir face à la liberté individuelle du débiteur et excluait donc d’exposer celui-ci à une contrainte corporelle 10. Progressivement, la Cour de cassation avait réécrit ce texte et énoncé le principe de l’exécution en nature de toutes les obligations, qu’elles soient de donner, de faire ou de ne pas faire, à l’exception des cas dans lesquels le débiteur pouvait invoquer une impossibilité matérielle ou juridique, ou quand l’obligation qu’il avait souscrite présentait un caractère éminemmentpersonnel et que son exécution forcée emporterait une atteinte frontale à ses droits et libertés fondamentaux. Ainsi, le débiteur d’une obligation de faire ou de ne pas faire ne disposait pas trop aisément d’une option entre l’exécution contractuellement promise et la simple indemnisation de son créancier 11. C’est ce principe qui a été codifié (A) par la réforme, qui en a prévu quelques applications (B) et l’a assorti d’exceptions (C) explicites ou implicites. A - La codification du principe 7 - Comme il l’était déjà en vertu de la jurisprudence antérieure, le créancier est, par application des nouveaux articles 1221et 1341, titulaire d’un droit à l’exécution forcée, qui lui permet d’obtenir du juge qu’il impose au débiteur l’exécution de l’obligation telle qu’elle avait été contractuellement souscrite, quels que soient son objet ou la nature de la prestation promise. Désormais codifié, ce principe repose essentiellement sur le lien culturel et viscéral, propre à notre modèle contractuel, noué avec l’article 1103 du nouveau code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faits ». La parole contractuellement donnée a une valeur telle qu’elle n’a pas de prix; elle ne peut donc pas être « rachetée » moyennant des dommages-intérêts. Autrement dit, le principe étudié constitue le prolongement naturel du principe cardinal de la force obligatoire, aujourd’hui énoncé par l’article précité; mieux, il en est l’expression, « l’effet le plus direct » 12. Pourtant, il a été démontré que ce lien était pour le moins empreint d’un certain artifice. En effet, « dire que l’inexécution de l’obligation contractuelle est juridiquement sanctionnée, ce n’est pas dire qu’elle doit toujours, ni même par principe, être exécutée en nature par la force. (…) ce que l’(ex-)article 1134 du code “fonde”, c’est seulement l’existence d’une sanction, la possibilité juridique d’exiger une réparation ou d’infliger une peine au débiteur défaillant » 13. Indiscutable, dans une perspective purement intellectuelle et sur un plan rationnel, l’argument n’a pas fait mouche dans la doctrine française, du moins dans sa majorité 14, laquelle demeure viscéralement et culturellement attachée à l’idée que le principe moral du respect de la parole donnée constitue le ferment du principe de l’exécution forcée « en nature ». Plus prosaïquement, le principe étudié garantit la réalisation du contrat tel qu’il avait été conclu et conçu par les contractants. Seule l’exécution imposée au débiteur, qui n’a pas spontanément exécuté son obligation, est à même d’emporter la satisfaction recherchée par le créancier lors de la conclusion du contrat, de répondre à son attente légitime, à savoir l’exécution de la prestation promise par le débiteur, au contraire de l’exé- cution dite « par équivalent », laquelle n’est susceptible d’apporter au créancier qu’une satisfaction assez théorique et illusoire quand elle prend la forme de dommages-intérêts 15. Au fond, comme l’écrivait Jean Carbonnier, l’exécution forcée « donne à la créance son utilité finale » 16, ce que l’octroi de dommages-intérêts, ou si l’on préfère l’exécution par équivalent, ne peut pas emporter au profit du créancier. 8 - Pour que l’exécution soit imposée au débiteur, il est seulement nécessaire que le débiteur soit mis en demeure. Soumise à des conditions de forme assez souples par l’article 1344 17, la mise en demeure, de même qu’elle révèle la ferme volonté du créancier d’obtenir l’exécution de sa créance et qu’elle emporte le constat officiel de l’inexécution imputable au débiteur, procède « de l’esprit de collaboration qui doit exister lors de l’exécution du contrat » 18. Condition nécessaire à l’exécution forcée, la mise en demeure est aussi une condition suffisante. D’une part, au contraire de beaucoup des sanctions de l’inexécution prévues par l’article 1217, le créancier n’a pas à apporter la preuve que l’inexécution imputable au débiteur est empreinte d’une certaine gravité 19. D’autre part, peu importe que le manquement contractuel du débiteur ait causé un préjudice au créancier, car le droit à l’exécution forcée, « ne vise ni plus ni moins que la mise en œuvre des prévisions contractuelles » 20 ; il en irait évidemment autrement s’il exerçait une action en responsabilité contractuelle. La lecture des dispositions du droit nouveau des contrats fait apparaître deux applications du droit du créancier à l’exécution « en nature », imposée au créancier. B - Applications 9 - La première application de l’exécution forcée imposée au débiteur s’inscrit dans l’entreprise de codification menée par les rédacteurs de la réforme. On se souvient que, depuis un arrêt rendu le 26 mai 2006 21, le pacte de préférence est susceptible, en cas de violation par le promettant de la priorité contractuelle accordée au bénéficiaire, d’exécution « en nature ». Dans un tel cas de figure, la Cour de cassation, après bien des hésitations, a, en effet, décidé que le bénéficiaire peut être substitué dans les droits du tiers s’il démontre la mauvaise foi de ce dernier au jour de la conclusion du contrat conclu avec le promettant. Ce qui suppose qu’il apporte la preuve que le tiers connaissait l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, mission difficile mais pas impossible 22. La solution ne s’imposait pas avec la force de l’évidence car, comme l’a pertinemment relevé M. Alain Bénabent, quand il conclut un tel contrat préparatoire, le promettant ne « souscrit que l’obligation négative de ne pas vendre ailleurs, mais non l’engagement positif de vendre, et (…) il peut donc choisir de conserver le bien plutôt quede l’offrir au bénéficiaire » 23 du pacte. La règle créée par la Cour de cassation est pourtant reprise à l’identique par l’article 1123, alinéa 2, nouveau qui la codifie donc, tout en favorisant la sécurité du tiers. D’une part, en effet, elle réitère la règle jurisprudentielle qui tempère la force du principe de l’exécution imposée au débiteur, en soumettant son application à une condition, la preuve de la mauvaise foi du tiers, qui déroge « au droit commun énoncé par l’article 1221, en mettant en avant une solution davan tage soucieuse de la sécurité du tiers acquéreur que du bénéficiaire dont les droits ont pourtant été méconnus » 24. Dès lors, comme l’ont justement souligné MM. Poumarède et Savouré 25, l’article 1123, alinéa 2, ne constitue qu’une application relative du principe énoncé par l’article 1221. D’autre part, l’article 1123, alinéa 3, crée au profit de ce même tiers 26 une interpellation interrogatoire qu’il peut adresser au bénéficiaire du pacte pour que celui-ci lui confirme non seulement l’existence du pacte, mais encore son intention de s’en prévaloir. 10 - La seconde application du principe de l’exécution imposée au débiteur ne constitue pas, en revanche, une illustration de la tendance lourde de codification qui innerve la réforme ; elle emporte bien au contraire une modification radicale du droit antérieur et prend à contre-pied une jurisprudence déjà vieille de près d’un quart de siècle. Depuis 1993 27, et sans relâche depuis lors en dépit de très vives critiques doctrinales, la Cour de cassation décidait, en matière de promesse unilatérale de contrat, qu’en cas de révocation de son engagement par le promettant pendant le délai d’option accordé au bénéficiaire, la sanction ne pouvait pas consister dans la formation forcée du contrat promis, mais dans la seule allocation de dommages-intérêts au bénéficiaire de la promesse. Pour exclure l’exécution forcée du contrat de promesse, la Cour considérait que la formation du contrat promis était impossible : un contrat suppose, en effet, la rencontre de deux volontés, or si le promettant révoque la promesse avant la levée de l’option, cette rencontre est impossible. Cette jurisprudence s’était attiré les foudres d’un grand nombre d’auteurs. En premier lieu, parce qu’elle reposait sur une appréhension erronée de la notion de promesse unilatérale de contrat, laquelle, une fois conclue, réunit tous les éléments du contrat promis, y compris le consentement du promettant, exception faite du consentement du bénéficiaire dont dépend alors exclusivement la formation du contrat promis. Rien ne légitimait donc, en cas de révocation par le promettant de son engagement contractuel, que soit exclue l’exécution forcée du contrat de promesse, concrètement la formation forcée du contrat promis. Mieux, le principe de l’irrévocabilité unilaté- rale des engagements contractuels, édicté par l’article 1134, alinéa 2, du code de 1804, s’y opposait fermement. En second lieu, en subordonnant la formation du contrat promis non seulement à l’expression du consentement du bénéficiaire, mais encore au maintien du consentement du promettant, cette jurisprudence privait d’intérêt pratique ce contrat préparatoire en désactivant sa force obligatoire. L’article 1124, alinéa 3, nouveau neutralise cette jurisprudence si controversée : il dispose, en effet, que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Cette innovation salutaire, qui réintègre les contrats de promesse dans le giron des principes de la force obligatoire et de l’exécution forcée, exprime la force du principe moral de la parole donnée dans notre modèle contractuel, dont elle renforce ainsi l’esprit, et restaure la sécurité juridique dans ce domaine spécifique. Codifié et consacré par la réforme, le principe de l’exécution imposée au débiteur connaît quelques exceptions. C - Exceptions 11 - Ces exceptions sont, en premier lieu, d’origine légale. L’exécution forcée est, d’une part, très classiquement évincée lorsque, comme l’énonce très sobrement l’article 1221, elle est impossible. L’exception n’appelle pas de commentaires particuliers; la plupart des commentateurs du texte ont, en effet, remarqué à juste titre qu’à travers ce terme, les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu cristalliser les exceptions que la jurisprudence avait naguère énoncées 28 et exceptionnellement mises en œuvre, à savoir les impossibilités matérielles, juridiques et morales 29. 12 - « (…) sans aller jusqu’à écarter l’exécution forcée en nature au seul motif qu’une autre sanction moins onéreuse et satisfactoire est accessible, on pourrait, en étant moins exigeant, soumettre le prononcé de la condamnation en nature à la condition qu’elle ne soit pas excessivement coûteuse. L’idée même quel’exécution forcée en nature puisse être « excessive » est de prime abord déroutante: qu’est-il demandé au débiteur sinon le respect des engagements qu’il a librement contractés? Toutefois, en certaines circonstances, il arrive que ce coût soit disproportionné pour la simple raison que l’exécution en nature est une sanction qui n’a pas la fluidité de l’argent » 30. CQFD ! Exprimé par M. Laithier, ce vœu doctrinal a été purement et simplement exaucé par les rédacteurs de la réforme qui, non sans quelque paradoxe, après avoir gravé dans le marbre du code civil le principe de l’exécution forcée, lui apporte une nouvelle exception jusqu’alors inconnue et que la jurisprudence excluait catégoriquement 31. L’article 1221 dispose, en effet, que l’exécution forcée peut être refusée au créancier « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». C’est peu dire que cette innovation ne fait pas l’unanimité en doctrine! Beaucoup agitent le chiffon rouge de l’insé- curité juridique et lui reprochent de sacrifier le principe de la force obligatoire sur l’autel d’une vision utilitariste du contrat, et de porter une atteinte fatale au principe du respect de la parole donnée au nom de l’analyse économique du droit 32. La règle nouvelle affaiblirait la valeur de la promesse et introduirait subrepticement dans notre modèle contractuel « la théorie de l’efficient breach of contract qui incite les parties à ne pas respecter leur parole lorsqu’ils peuvent finalement obtenir un plus grand profit ailleurs » 33. Il est concevable de répliquer que, comme tout droit, tout pouvoir ou toute prérogative, le droit à l’exécution en nature est canalisé par la traditionnelle réserve d’abus, ni plus, ni moins; « il est de principe général qu’un droit ne saurait s’abîmer dans l’abus » 34. En somme, avec cette exception nouvelle, la loi nouvelle neutralise la jurisprudence qui se livrait parfois à une application « caricaturale » 35 du principe de l’exécution forcée. D’ailleurs, si on s’attache à la lettre de la loi qui soumet le jeu de l’exception à une disproportion manifeste, il est clair qu’en pratique, la portée de celle-ci ne devrait pas emporter les sinistres contractuels que certains prédisent 36. Autant dire que les exceptions légales, qu’elles soient traditionnelles ou nouvelles, au principe du droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur n’auront probablement que rarement vocation à s’appliquer. 13 - C’est plutôt la liberté contractuelle qui sera susceptible d’infléchir ce principe, tout comme son régime, ses applications et même peut-être ses exceptions légales, étant précisé que l’appréciation de la validité d’une clause, dans ce domaine, sera différente selon que celle-ci sera stipulée dans un contrat de gré à gré, librement négocié, ou dans un contrat d’adhésion, composé par un des contractants et imposé à l’autre. Ainsi, des clauses valables dans un contrat de gré à gré ne le seront pas dans un contrat d’adhésion, si elles emportent un déséquilibre contractuel significatif (art. 1171). Ceci étant précisé, on peut d’abord s’interroger sur le sort de la clause qui écarterait, en cas de manquement contractuel, la sanction de l’exécution forcée et lui substituerait une simple exécution par équivalent ? Bien que le principe du droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur, qui ne s’exécute pas en dépit de la mise en demeure qui lui a été adressée, constitue un principe fondamental de notre modèle contractuel et qu’il ait fait son entrée officielle dans le code civil, il ne nous semble pas qu’il soit frappé du sceau de l’ordre public 37. Aussi, pourrait-il, d’une façon générale, outre les exceptions déjà pré- vues par la loi, être évincé par les contractants, qui pourraient donc convenir qu’en cas d’inexécution spontanée de son obligation, le débiteur ne pourrait être condamné qu’à des une exécution par équivalent. On pourrait a fortiori admettre que les contractants soumettent l’exécution forcée à la réalisation d’une condition, tenant par exemple à la gravité du manquement imputable au débiteur, que l’article 1221 ne prévoit pas. Dans le même ordre d’idées, une clause écartant le droit du bénéficiaire d’imposer l’exécution de la promesse unilatérale de contrat au promettant, qui révoque son engagement pendant le délai accordé à celui-là pour exercer son option, serait-elle efficace? Certains en doutent « car la réforme a clairement pour but de briser la jurisprudence Consorts Cruz » 38. Pourtant, la liberté contractuelle devrait se déployer sans entraves, dès lors que la promesse a été librement négociée. De même que la Cour de cassation admettait la validité de la clause d’exécution forcée, qui évinçait la règle qu’elle avait édictée naguère, elle devrait reconnaître la vitalité de la clause évinçant l’exécution forcée 39 et lui substituant l’exécution par équivalent, ne serait-ce que, parce que, ce faisant, elle « pourrait remporter un succès d’estime à voir sa jurisprudence maintenue en dépit de la loi » 40. Quant à l’exigence de mise en demeure, l’efficacité d’une clause qui en dispenserait le créancier pour imposer l’exé- cution au débiteur, sans avoir à faire preuve d’une patience supplémentaire quand il est confronté à un manquement contractuel, ne fait pas de doute. Elle s’induit de la lettre de l’article 1344 qui dispose que la mise en demeure peut résulter, si le contrat le prévoit, de la seule exigibilité de l’obligation. Une clause de dispense de mise en demeure est dès lors valable à condition d’être expresse et non équivoque, ce qui signifie donc que « la dispense de mise en demeure ne peut être déduite d’une volonté tacite » et que « la volonté des parties doit être claire et certaine ».Reste à savoir si une clause pourrait aussi écarter l’exception de disproportion manifeste que l’article 1221 énonce pour écarter le droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur. En faveur de la validité d’une telle clause 42, il est envisageable de soutenir, comme l’a écrit Yves-Marie Laithier, qu’elle constitue un simple « moyen de répartir et d’accepter les risques ou un moyen de faire échec aux fautes lucratives, ou encore, plus généralement, un indicateur de la valeur ou de l’importance subjective que le créancier accorde à l’exécution en nature escomptée et qui est (ou a pu être) la raison d’être de son engagement » 43. Mais, pour franchir le test de validité, outre la nature du contrat dans lequel elle est stipulée (gré à gré ou adhésion), une telle clause devrait surmonter deux obstacles. D’une part, et celui-ci nous paraît infranchissable, celui de la réserve d’abus dont l’exception nous semble être une expression; on voit mal, en effet, qu’un créancier puisse conventionnellement se ménager l’exercice abusif d’un droit dont il est titulaire. D’autre part, une telle clause irait à contre-courant de l’attraction pour le contrôle de proportionnalité auquel le juge succombe plus souvent qu’à son tour en droit positif 44. L’exécution n’est pas nécessairement imposée au débiteur récalcitrant, l’intérêt bien compris du créancier peut le conduire à préférer qu’elle soit obtenue d’un tiers. II - L’exécution obtenue d’un tiers 14 - Confronté à une inexécution, le créancier se voit accorder, par le nouvel article 1222, le « pouvoir de modifier le contrat » en décidant « en quelque sorte, de transformer l’obligation de son cocontractant (qui) devient une obligation monétaire, dont il est beaucoup plus simple d’obtenir l’exécution forcée » 45. Concrètement, le créancier peut donc conclure « un contrat de substitution » 46 avec un tiers et obtenir ainsi l’exécution de sa créance, tandis que le débiteur initial ne sera plus tenu que du paiement d’une somme d’argent. Le régime de ce type d’exécution (A) sera examiné, avant que le soient celui de l’exécution forcée de son obligation de somme d’argent par le débiteur (B) dans une telle hypothèse, ainsi que les aménagements conventionnels envisageables (C). A - Régime 15 - Si le principe de la faculté de remplacement existait déjà dans le code de 1804, à propos des contrats qui n’avaient pas été conclus intuitu personae, la réforme apporte des innovations importantes quant à son régime et conduit à distinguer selon que l’obligation qui avait été souscrite par le débiteur et dont le créancier obtient l’exécution par un tiers, est de faire ou de ne pas faire, dont la distinction a donc sans doute été enterrée un peu vite… 16 - C’est lorsque l’obligation est de faire que la réforme est la plus innovante. Alors que l’article 1144 du code civil, version 1804, soumettait la faculté de remplacement à l’exigence d’une autorisation judiciaire, cette sanction devient extrajudiciaire dans le code civil, version 2016 ; en effet, la faculté de remplacement prévue par le nouvel article 1222 est désormais unilatérale. Cette évolution remarquable s’inscrit dans une tendance lourde du nouveau droit des sanctions de l’inexécution. En effet, mises à part la réduction du prix quand celui-ci a déjà été payé, la résolution judiciaire et la responsabilité contractuelle, toutes les autres sanctions peuvent être mises en œuvre unilatéralement par le créancier, sans qu’une intervention du juge soit donc nécessaire. Cette montée en puissance de l’unilatéralisme, traduction normative de l’impératif d’efficacité économique du droit, cette privatisation des sanctions peuvent être diversement appré- ciées 47. On peut considérer qu’il n’emporte pas un affaiblissement des pouvoirs du juge, mais plutôt une mutation de ceuxci en matière de sanction. L’intervention du juge, en somme, ne serait pas évincée et s’opérerait via un contrôle a posteriori plus étendu qu’en droit positif, tant en ce qui concerne la procédure de mise en œuvre des sanctions extrajudiciaires que les conditions substantielles d’application des prérogatives unilatérales accordées au créancier. On peut ne pas être convaincu et considérer que cette privatisation des sanctions, notamment de la faculté de remplacement en matière d’obligation de faire, emporte un risque pour le débiteur qui va subir la mise en œuvre de la sanction déclenchée unilatéralement par son créancier. À lui, en effet, d’exercer une action en justice pour démontrer que les conditions formelles ou substantielles de mise en jeu de la sanction unilatérale n’ont pas été respectées et d’en supporter le coût, ce qui peut l’inciter à se résigner à supporter la sanction unilatéralement prononcée, sans autre forme de procès. À lui aussi de supporter la charge de la preuve que les mêmes conditions n’ont pas été respectées et donc le risque de la preuve. Autant dire que le caractère unilatéral de la sanction de l’inexécution se traduit par une situation plus que délicate pour le débiteur 48. 17 - La faculté de remplacement unilatérale, qui n’est plus réservée aux seuls contrats commerciaux et constitue dorénavant le droit commun 49, est soumise, non seulement à la traditionnelle exigence de mise en demeure, qui offre au fond au débiteur le choix entre exécuter son obligation ou supporter la charge financière de l’exécution assurée par un tiers, mais aussi à des conditions de fond destinées à préserver les droits du débiteur défaillant. En effet, une fois que le débiteur a été misen demeure, le créancier doit respecter un délai raisonnable 50, dont la durée relève du pouvoir souverain des juges du fond, avant de recourir à un tiers en vue d’obtenir l’exécution de sa créance. En outre, le coût de cette exécution doit être raisonnable par rapport au coût qu’aurait emporté l’exécution par le débiteur, condition qui « tend à maintenir un certain équivalent économique entre l’exécution par le débiteur, qui était celle initialement prévue, et celle opérée par un tiers » 51. 18 - En matière d’obligation de ne pas faire, la faculté de remplacement suppose toujours, avec la réforme, une autorisation judiciaire préalable, en raison de la gravité et du caractère nécessairement irréversible de la destruction de ce qui avait été fait en contravention de l’engagement souscrit par le débiteur. Exception faite de la condition tenant à l’intervention en amont du juge, la faculté de remplacement ici évoquée est soumise au même régime que la faculté unilatérale de remplacement. L’exécution obtenue d’un tiers n’anéantit pas les rapports entre le créancier et son débiteur initial. Parce que celui-ci, dans les cas de figure étudiés, devient débiteur d’une somme d’argent, il peut, parallèlement à l’exécution obtenue d’un autre que lui, être soumis à une exécution forcée. B - L’exécution forcée par le débiteur 19 - Le créancier qui entend obtenir l’exécution de sa créance d’un tiers peut, en vertu de l’article 1222, alinéa 2, exercer une action en justice afin que le débiteur avance les fonds nécessaires à cette exécution. En cas d’inexécution d’une obligation de faire, la nécessité d’une autorisation du juge dans cette perspective tempère sensiblement le caractère unilatéral de la faculté de remplacement. Et il en va de même quand le débiteur refusera de rembourser, en dépit de la demande du créancier, les sommes engagées par celui-ci en vue d’obtenir d’un tiers l’exécution d’une obligation de faire. En somme, dans ces deux cas de figure, une telle faculté risque bien de n’avoir d’unilatéral que le nom; en pratique, elle « sera certainement utilisé(e) avec circonspection, car il appartiendra ensuite au créancier de se faire rembourser du montant de ses frais auprès d’un débiteur dont on peut aisé- ment imaginer qu’il se montrera récalcitrant ». Tant et si bien qu’en pratique, « le recours au juge pourrait donc être tout aussi fréquent que dans le passé, non pour obtenir le droit de procéder à l’exécution, mais pour obtenir l’avance des sommes propres à autoriser cette exécution » 52. Finalement, cette intervention nécessaire du juge en cas de litige sur le paiement par le débiteur de son obligation monétaire affaiblit fatalement l’efficacité économique supposée inhérente au caractère unilatéral de la faculté de remplacement 53. Les règles légales spécifiques à l’exécution obtenue d’un tiers sont-elles sous l’emprise de la liberté contractuelle ou lui échappent-elles au nom de l’ordre public ? C - Aménagement conventionnels 20 - La portée de la liberté contractuelle peut être envisagée sous des angles divers, sous réserve de garder à l’esprit, quant à la vitalité des clauses qui l’expriment, la distinction entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion. Si on admet que l’exécution imposée au débiteur peut être écartée par une clause, on doit nécessairement se prononcer en faveur d’une clause qui exclurait l’exécution par un tiers 54 et contraindrait le créancier à se contenter du paiement par son débiteur d’une somme d’argent équivalente à l’intérêt que pré- sentait pour lui l’exécution du contrat. Il est, par ailleurs, concevable de prévoir conventionnellement qu’en cas d’inexécution d’une obligation de faire, le créancier ne pourra mettre en œuvre la faculté de remplacement qu’après en avoir demandé l’autorisation au juge. On hésitera, en revanche, en raison des dangers qu’une telle clause emporterait pour le débiteur, à admettre la validité d’une clause qui prévoirait une faculté unilatérale de remplacement en cas d’inexécution d’une obligation de ne pas faire 55. 21 - Quant au régime de la faculté de remplacement, spécialement quant à la condition tenant à l’exigence d’un coût raisonnable, est-il concevable de l’aménager conventionnellement et de stipuler, comme cela a été proposé, que le débiteur s’engage à « assumer sans limite de montant les conséquences financières d’une exécution par un tiers, qui est la conséquence de sa propre défaillance » 56 ? À la réflexion, présentée ainsi, une telle clause a l’allure d’une clause pénale ou, si l’on préfère, d’une clause forfaitaire de dommages-intérêts et elle pourrait donc comme telle être soumise au pouvoir de révision judiciaire, si le montant en question se révélait manifestement excessif.

(50) Sur la notion de raisonnable dans la réforme, V. F. Viney, L’expansion du « raisonnable » dans la réforme du droit des obligations: un usage déraisonnable?, D. 2016. 1940. (51) A. Aynès, eod. loc., spéc. p. 50. (52) N. Dissaux et C. Jamin, op. cit., spéc. p. 131. (53) Ibid. (54) En ce sens, RDC 2016. 43, obs. Y.-M. Laithier. (55) En ce sens, V. P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, op. cit., spéc. n° 881. (56) A. Aynès, eod. loc., spéc. p. 50.

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