guy.fitoussi

Par guy.fitoussi le 26/11/15
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l’article 145 du code de procédure civile instaure un référé dit probatoire, préventif ou encore in futurum qui permet de saisir un juge afin de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Sur le fondement de ce texte, le juge des référés peut être saisi, soit en référé soit, lorsque le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse, sur requête. Dans cette dernière hypothèse, la détermination de la juridiction territorialement compétente peut poser difficulté. En effet, dans la mesure où il n’y a pas d’adversaire il est impossible de faire application de l’article 42 du code de procédure civile qui prévoit que le tribunal compétent est celui du lieu du domicile du défendeur. Traditionnellement, la Cour de cassation considère que la juridiction compétente pour rendre une ordonnance sur requête est le Président de la juridiction qui serait saisie du fond de l’affaire ou celui du lieu où la mesure doit être exécutée. Pourtant, en 2012 la Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu une position différente en exigeant non seulement que l’une au moins des mesures sollicitées soit exécutée dans le ressort de la juridiction saisie, mais encore que celle-ci soit compétente pour connaître de l’instance au fond, à venir. En l’espèce, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a refusé de faire application de ce critère cumulatif et est venue, dans la droite ligne de la jurisprudence antérieure, réaffirmer le critère alternatif de détermination de la juridiction territorialement compétente. Précédents jurisprudentiels : Cass. 2ème civ., 18 novembre, 1992 (pourvoi n° 91-16447) ; v. en sens contraire : Cass. com., 14 février 2012 (pourvoi n° 10-25665).

 

Par guy.fitoussi le 24/11/15
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Les attentats de Paris, et la perspective d’une grande coalition contre l’Etat islamique, vont profondément modifier les relations entre l’Occident et le monde arabe, les relations entre l’Europe et la Russie, ainsi que celles entre l’Europe et l’Egypte. Mais ces relations vont aussi être influencées par les récentes découvertes de gaz au large d’Israël, mais surtout sur le plateau continental égyptien.   La perspective de la constitution d’une grande coalition contre la barbarie de DAESH constitue indiscutablement une bonne nouvelle, même si -       n’est toujours pas finalisée la solution politique pour la Syrie, ni réglée la question de l’avenir de Bachar El Assad -     il ne faut pas sous-estimer une réaction de soutien à DAESH des populations qui pourraient ne pas apprécier cette coalition venue du Nord -      il existe un risque de déplacement du terrorisme vers des maillons faibles, vers les pays les plus vulnérables…et de se retrouver en Afrique, soit pour y commettre des attentats, soit pour s’y réfugier. Y a-t-il d’ores et déjà un lien de cause à effet entre ce qui se passe en Syrie et l’attentat à l’hôtel Radison de Bamako ?   Mais, très vite va se poser la question du positionnement face à l’annexion de la Crimée, et de la situation dans l’Est ukrainien. Comment participer à une coalition avec la Russie tout en maintenant des sanctions économiques et financières contre elle ?   Rappelons-nous que 60% du gaz consommé en Europe provient de Russie en passant par l’Ukraine. L’Europe va-t-elle faire un arbitrage entre le gaz russe et celui qui pourrait venir d’Egypte, voire d’Israël ?   Jusqu’en 2012, l’Egypte a été exportateur de gaz. Mais ses besoins sont devenus si importants qu’elle a été obligée d’arrêter ses exportations vers Israël et la Jordanie. Il manque à l’Egypte au moins 20% de gaz naturel dont elle a besoin pour alimenter correctement ses centrales électriques ; il en est résulté de nombreuses coupures d’électricité et des files d’attente dans les stations d’essence, car le pays n’a pas suffisamment de devises pour importer l’énergie dont elle a besoin. Ces problèmes ont accentué le mécontentement populaire, et ont une contribution aux difficultés rencontrées par les présidents Moubarak et Morsi.   Grâce aux découvertes des gisements Léviathan et Tamar aux larges des côtes israéliennes, la Compagnie publique égyptienne de gaz (EGAS) s’est mise à acheter du gaz israélien, malgré les risques encourus dans le transport effectué avec un gazoduc qui, dans la traversée le Sinaï, a fait l’objet de nombreuses attaques terroristes. Le gaz va faire le chemin inverse. Parallèlement, Israël va vendre du gaz à la Jordanie. Le développement des échanges, surtout sur des produits énergétiques, si cruciaux pour l’économie, ne peut que consolider la paix entre ces trois pays. Cette coopération gazière régionale constitue un indiscutable facteur de stabilité. Et maintenant, c’est à l’Egypte de faire d’exceptionnelles découvertes.   Le gisement gazier découvert en Egypte est facile d’exploitation parce que les volumes sont situés à de faibles profondeurs, et devrait commencer à produire à compter de 2017. Il est impressionnant, Avec une production annuelle de 30 à 35 Mds m3, un champ « super géant » selon la compagnie pétrolière italienne ENI ; il est impressionnant et constituela plus grande découverte de gaz offshore du monde de cette dernière décennie.   La perspective de la fin des achats en Israël, et de l’autosuffisance pour l’Egypte sont de bonne augure tant pour Israël que pour l’Egypte, car la majeure partie de la future production alimentera le marché intérieur, dans l’attente de trouver des débouchés d’exportation. L’un comme l’autre économisera des devises, et cela est particulièrement bienvenu pour l’Egypte dont la situation économique est difficile ne serait-ce qu’avec la baisse du tourisme consécutive aux attentats terroristes. L’Egypte aura deux bénéfices supplémentaires : -       la fin des pénuries d’électricité constituera un encouragement pour l’activité économique, et donc la croissance. Après le doublement de la capacité du canal de Suez, cette découverte devrait attirer les investissements étrangers et remettre l’économie égyptienne sur les rails -       cela devrait permettre de diminuer le coût budgétaire consacré au subventionnement des prix de l’énergie. L’enjeu porte sur 15B Mds$. A la différence du pétrole, le gaz naturel est difficile à transporter ; si la sortie par gazoduc n’est pas possible, le gaz doit être liquéfié pour pouvoir être exporté. L’Egypte possède deux usines de liquéfaction de gaz naturel, une ne fonctionnant pas, l’autre travaillant à 20 ou 40% de ses capacités, selon les périodes.   La géopolitique énergétique est en plein bouleversement depuis plusieurs années. D’abord avec les gaz de schiste américains qui font, depuis 2014, des Etats-Unis un pays exportateur ; maintenant c’est au tour des découvertes de l’est méditerranéen.   Cela devrait signifier que, sauf une très forte reprise mondiale, les prix du pétrole devraient continuer à baisser. Une bonne nouvelle pour l’Europe qui se lance dans une stratégie délibérée de conforter ses sources d’approvisionnement avec des « hub gaziers méditerranéens », même si simultanément, le gaz russe reprend le chemin de l’ouest.
Par guy.fitoussi le 24/11/15
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le Conseil d’État vient de définir à quelles conditions le rapporteur public peut modifier, le jour de l’audience, le sens de ses conclusions sans en avoir préalablement informé les parties. En vertu de l’article R. 711-3 du code de justice administrative (CJA) issu du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009, « les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l’audience, le sens de ces conclusions sur l’affaire qui les concerne », même si avant l’adoption de ce décret il appartenait déjà aux commissaires du gouvernement de faire connaître à l’avance le sens de ces conclusions. Cette exigence tient à ce que « les conclusions du rapporteur public permettent aux parties de percevoir les éléments décisifs du dossier, de connaître la lecture qu’en fait la juridiction et de saisir la réflexion de celle-ci durant son élaboration tout en disposant de l’opportunité d’y réagir avant que la juridiction ait statué » (CE 21 juin 2013, Cté d’agglomération du pays de Martigues). Pour cette raison, le rapporteur public doit communiquer non pas les conclusions elles-mêmes, dont le caractère écrit ne constitue pas une exigence juridique, mais « les éléments du dispositif de la décision [que le rapporteur public] compte proposer à la formation de jugement d’adopter » (ibid.). Si tel n’est pas le cas, la décision juridictionnelle se trouve entachée d’irrégularité et encourt à ce titre une annulation (ibid.). Dans l’affaire commentée, le rapporteur public avait, sans en prévenir les parties, modifié le sens de ses conclusions lors de l’audience en proposant de rejeter la requête sur le fond et non pour irrecevabilité, comme cela avait été indiqué de manière préalable à la tenue de l’audience. Si la décision juridictionnelle n’a cependant pas été annulée, c’est parce que, eu égard aux « circonstances de l’espèce », a jugé le Conseil d’État, le fait que l’avocat des requérants n’ait pas, lors de l’appel, signalé le changement de sens des conclusions du rapporteur public au regard de celui préalablement communiqué aux parties, dans ses observations orales ou dans une note en délibéré et ce, alors qu’il lui était loisible de le faire, ne peut conduire à considérer que « l’irrégularité invoquée [serait] tenue pour établie ». La solution de l’arrêt présenté atténue donc de manière significative la portée de l’arrêt « Cté d’agglomération du pays de Martigues », précité, puisque si le requérant ou son conseil ne signalent pas le soudain changement de sens des conclusions prononcées lors de l’audience, ils ne pourront pas par la suite se prévaloir de cette irrégularité pour demander l’annulation de la décision juridictionnelle. En irait-il de même si les parties ou leur conseil n’étaient pas présents à l’audience ? Une telle solution nous semblerait justifiée dès lors que l’obligation d’informer les requérants de la teneur desdites conclusions avant l’audience ne revêt de sens que si ces derniers y sont présents, sauf en ce qui concerne la note en délibéré, que les parties peuvent présenter à la formation de jugement sans avoir été présentes à l’audience, à la différence des observations orales. Précédent jurisprudentiel : CE 21 juin 2013, Cté d’agglomération du pays de Martigues (Req. n° 352427)
Par guy.fitoussi le 12/11/15
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le nouvel article 22-2 de la loi du 6 juillet 1989 issu de la loi ALUR du 24 mars 2014 a modifié la logique de cette disposition qui réglemente les pièces justificatives qu’un bailleur peut exiger de son candidat locataire et de la caution de ce dernier.  Jusque-là, cette disposition énumérait une série de documents qu'il était interdit de demander. A présent l'article 22-2 fixe positivement une liste limitative de pièces qui seules peuvent être demandées. Ces pièces, qui sont inventoriées par le décret n° 2015-1437 du 5 novembre 2015, sont les suivantes : Pour chacun des locataires : « A. - Une pièce justificative d’identité en cours de validité, comportant la photographie et la signature du titulaire » (carte d’identité, passeport, permis de conduire, etc.), « B. - Une seule pièce justificative de domicile » (quittance de loyer, attestation d’hébergement, etc.), « C. - Un ou plusieurs documents attestant des activités professionnelles » (contrat de travail, extrait K-bis, etc.), « D. - Un ou plusieurs documents attestant des ressources » (avis d’imposition, bulletins de salaires, etc.). Pour les cautions les pièces autorisées sont : A - s’il s’agit d’une personne physique « Une pièce justificative d’identité en cours de validité, comportant la photographie et la signature du titulaire » (carte d’identité, passeport, permis de conduire, etc.), B – s’il s’agit d’une personne morale, un extrait K-bis de moins de trois mois et un justificatif d’identité du représentant légal, C - « Une seule pièce justificative de domicile » (quittance de loyer, facture d’eau ou d’électricité, etc.), « D. - Un ou plusieurs documents attestant des activités professionnelles » (contrat de travail, extrait K-bis, etc.) « E. - Un ou plusieurs documents attestant des ressources » (avis d’imposition, bulletins de salaires, etc.) La loi ALUR apporte également deux autres précisions : d’une part, elle indique que les demandes d’attribution de logements sociaux n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 22-2 et d’autre part que les pièces produites peuvent être des copies. Dans ce dernier cas, le bailleur peut toutefois demander à voir les originaux.
Par guy.fitoussi le 12/11/15
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« Silence vaut acception » vs. « Silence vaut rejet »

Quelle application à la profession d’avocat
de la loi du 12 avril 2010 relative aux droits des citoyens
dans leurs relations avec les administrations ? Ce 12 novembre, entre en vigueur le principe posé par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, tel que modifiée par la loi n°2013-1005 du 12 novembre 2013, aux termes duquel le « silence gardé pendant deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation ».

Ce principe s’applique aux actes pris par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi qu’aux actes des organismes de sécurité sociale et des autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif.

Le Conseil d’Etat a confirmé, par avis du 22 octobre dernier rendu à la demande du Secrétariat général du Gouvernement – avis non publié et non communiqué, que les Ordres d’avocats et le Conseil national des barreaux doivent être regardés comme des organismes chargés de la gestion d'un service public administratif au sens de l'article 1er de la loi du 12 avril 2000 lorsque leurs décisions peuvent être rattachées à l'organisation du service public de la justice.

Il en a déduit que la règle selon laquelle le silence gardé pendant deux mois sur une demande vaut décision d’acceptation a vocation à s’appliquer aux décisions rendues par les Ordres et par le Conseil national des barreaux, et notamment celles liées à l’accès et à l’exercice de la profession.

Cette règle fait l’objet de dérogations générales et spécifiques en application desquelles le silence vaut rejet.

Les dérogations générales sont posées par la loi du 12 avril 2000 et concernent notamment les demandes qui ne présentent pas de caractère individuel, les demandes qui ne s’inscrivent pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire, les demande présentant le caractère d’une réclamation ou d’un recours ou encore les demandes présentant un caractère financier.

Les dérogations spécifiques sont fixées par voie de décret. Ont ainsi été publiés au Journal officiel du 11 novembre deux décrets portant dérogation à la règle « silence vaut acceptation » qui concernent la profession d’avocat.

Le premier (Décret n° 2015-1451 du 10 novembre 2015) vise les organismes chargés d’une mission de service public et s’applique aux décisions individuelles du Conseil national des barreaux et des CRFPA.

Le second (Décret n° 2015-1458 du 10 novembre 2015) vise les ordres professionnels et s’applique ainsi aux ordres des avocats.

Ces décrets listent les procédures pour lesquelles, par dérogation au principe, le silence du Conseil national des barreaux, des ordres et des CRFPA vaut rejet.

L’ensemble de ces dispositions législatives et réglementaires entrent en vigueur ce jour et s’appliquent ainsi aux demandes présentées à compter du 12 novembre 2015.

Par guy.fitoussi le 11/11/15
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Définition de Tierce-opposition

 

Si des personnes n'ont pas été parties à la procédure ou qu'elles n'y ont pas été représentées, alors qu'elles avaient intérêt à y défendre leurs droits, elles peuvent alors faire à nouveau juger les dispositions du jugement qui leur font grief en introduisant une procédure dite " tierce-opposition ". Sont irrecevables à former tierce opposition les personnes qui ont été représentées à l'instance et ceux qui sont recevables à former un recours ou un appel (1ère Chambre civile 14 mai 2014, pourvoi n°12-35035, BICC n°808 du 1er octobre 2014 et Legifrance)

La notion de représentation en matière de tierce opposition, outre les cas de représentation de droit commun, englobe tous les cas où les intérêts de la personne ont eu un défenseur à l'instance. Il en est ainsi, en vertu de l'article 1421 du code civil, chacun des époux a, en sa qualité d'administrateur de la communauté, le pouvoir de défendre seul aux actions concernant les biens communs et les décisions rendues à son encontre sont opposables à l'autre conjoint. L'un des conjoint ne peut donc pas faire tierce opposition si l'autre conjoint avait été partie ou appelé à l'instance. Il n'en est pas de même hors le cas ci-dessus qui constitue un mode de représentation légal. La communauté d'intérêts ne suffit pas à caractériser la représentation ainsi, l'usufruitier, n'est le représentant du nu-propriétaire que s'il a reçu un mandat exprès de ce dernier (2e Chambre civile 2 décembre 2010, pourvoi n°09-68094, LexisNexis et Legifrance).

Cette voie de recours ressemble à l'opposition en ce que le tribunal qui remet l'affaire au rôle entend à nouveau les parties et rend un second jugement. Mais, son pouvoir est alors limité, en que, s'il déclare la demande recevable et fondée, le tribunal ne peut modifier sa décision que sur les chefs de demande qui sont préjudiciables au requérant à la procédure de tierce opposition. D'autre part, si au moment où l'intéressé forme cette voie de recours, le jugement est devenu définitif à l'égard des autres parties ou à l'égard de l'une ou l'autre d'entre elles, les modifications qui interviennent ne leur sont pas opposables. La Cour de cassation a jugé (2e Chambre civile 7 mars 2002, BICC n°556 du 15 mai 2002 n°494). que la tierce opposition n'était recevable ni sur le prononcé du divorce ni sur ses conséquences légales et que l'expert étant un auxiliaire de justice commis par le juge n'est pas un tiers au litige et, de ce fait, n'a pas qualité pour former tierce opposition à la décision de récusation dont il est l'objet (2e Civ., 24 juin 2004, Bull., II, n° 314, p. 265).

Si la cause jugée est en instance d'appel, ou pendante devant la Cour de Cassation, le tiers peut intervenir pour la première fois devant ces juridictions.

Relativement aux effets juridique de la tierce opposition, la Cour de cassation rappelle que l'article 582 du nouveau code de procédure civile dispose que la tierce opposition remet en question, relativement à son auteur, les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. La juridiction saisie ne peut se contenter de rétracter sa décision, elle doit se prononcer sur le fond. Ainsi, lorsqu'une décision s'est prononcé sur la nullité d'une vente, elle ne peut limiter son intervention à rétracter le jugement, elle doit aussi se prononcer sur la validité de la vente. (2e Civ. - 8 février 2007, BICC n°662 du 1er juin 2007).

Textes

Code de procédure civile, Articles 582 et s., 1481.
Par guy.fitoussi le 11/11/15
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Les recours contre les décisions des juges des tutelles

4.1. Le recours devant le tribunal de grande instance
4.2. Le pourvoi en cassation
4.3. La tierce opposition

Toutes les décisions juridictionnelles du juge des tutelles sont en principe susceptibles de recours. Encore faut-il que la décision prise soit matérialisée par un écrit et ait la forme d’un jugement. Un arrêt récent vient de rappeler que le juge des tutelles ne peut autoriser un tuteur à effectuer un acte de disposition que par une décision motivée soumise à recours. Une simple lettre par laquelle le juge des tutelles donne un accord de principe ne suffit pas (1re Civ., 22 octobre 2008, Bull. 2008, I, n° 239, pourvoi n° 07-19.964).

 

4.1. Le recours devant le tribunal de grande instance

En matière de tutelle, il n’y a pas d’appel du jugement du juge des tutelles mais un recours devant le tribunal de grande instance[1] qui présente les mêmes caractéristiques que l’appel et a notamment un effet suspensif et dévolutif[2].

Comme la capacité est la règle et l’incapacité l’exception, le recours contre la décision qui ouvre la mesure du tutelle et de curatelle est facilité par la loi de 1968. Cette loi distingue deux types de recours, le recours dit spécial, contre le jugement qui ouvre la tutelle ou la curatelle ou refuse d’en donner mainlevée, et le recours ordinaire contre toutes les autres décisions du juge des tutelles relatives à l’organisation de la mesure de protection, qui obéit aux règles prévues en matière de tutelle des mineurs (anciens articles 1214 et 1215 du code de procédure civile).

Le recours contre la décision qui ouvre la mesure de protection n’est pas réservé aux parties à l’instance et peut émaner de nombreuses personnes qui, dans l’entourage du majeur, ont eu connaissance du jugement (conjoint, parents, alliés, amis, médecin traitant selon l’ancien article 493 du code civil).

Ce recours, en forme simplifiée, dit recours spécial, ne peut tendre qu’à faire supprimer ou atténuer l’incapacité et non à l’aggraver (pour un rappel récent de cette règle : 1re Civ., 6 mars 2007, pourvoi n° 05-14.693).

L’ancien article 1256 du code de procédure civile prévoit que le recours contre la décision qui ouvre la tutelle ou la curatelle (ou refuse d’en donner mainlevée) peut être formé par lettre sommairement motivée remise ou adressée au greffe du tribunal d’instance sous pli recommandé avec demande d’avis de réception. Un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 13 juillet 2006 (2e Civ., Bull. 2006, II, n° 211, pourvoi n° 05-14.052) a cependant jugé que le recours formé par lettre simple par un majeur protégé n’était pas irrecevable dès lors qu’il n’était pas contesté que cette lettre avait été reçue avant l’expiration du délai de recours ; la forme recommandée n’étant destinée qu’à régler les contestations sur la date du recours. Cette position, favorable à la recevabilité du recours, a été récemment confirmée par la première chambre civile (1re Civ., 2 avril 2008, Bull. 2008, I, n° 99, pourvoi n° 07-11.657).

Pour exercer utilement son recours, le majeur protégé doit avoir connaissance des pièces versées aux débats et la procédure doit être contradictoire[3].

Par un arrêt du 13 juillet 2004[4], au visa notamment des articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour de cassation a affirmé que le majeur protégé, auteur d’un recours, doit d’une part, être avisé de la date d’audience suffisamment tôt pour lui permettre d’assister aux débats et de se défendre personnellement, d’autre part, être informé de la possibilité de consulter le dossier de tutelle au greffe du tribunal de grande instance, jusqu’à la veille de l’audience. Cette dernière obligation d’information, prescrite à l’article 1250, alinéa 2, du code de procédure civile pour l’instance devant le juge des tutelles, a ainsi été appliquée aux recours formés devant le tribunal de grande instance. En pratique cette information relative à la consultation du dossier devrait figurer dans la lettre de convocation à l’audience.

Dans deux arrêts du 28 novembre 2006 (1re Civ., Bull. 2006, I, n° 526, pourvoi n° 04-18.266 et Bull. 2006, I, n° 527, pourvoi n° 05-13.004), notre Cour a cassé, au visa des articles 16 et 1250 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, deux décisions rendues par des tribunaux de grande instance dès lors qu’il était avéré que le majeur protégé n’avait pas eu la possibilité de consulter son dossier. Dans la première espèce, la première chambre a relevé que « le jugement de curatelle avait été rendu au vu d’une expertise médicale et que Mme X... avait été privée de la possibilité de connaître et de discuter les conclusions de l’expert, de sorte que la procédure était dépourvue de caractère contradictoire ». Dans la seconde, le majeur n’avait été avisé de la possibilité de consulter son dossier que la veille de l’audience, malgré ses demandes répétées, ce qui ne lui avait pas laissé le temps matériel de rassembler les éléments qu’il aurait souhaités.

Ces décisions viennent d’être confirmées par un arrêt récent (1re Civ., 11 mars 2009, Bull. 2009, I, n° 56, pourvoi n° 08-10.118). Si, sur recours, le tribunal de grande instance ordonne avant dire droit une expertise médicale, le majeur sous curatelle doit être avisé de la possibilité de consulter le dossier et de la possibilité de discuter les conclusions de l’expert et le jugement ou le dossier doivent porter trace de l’avis donné.

Le décret n° 2008-1276 du 5 décembre 2008 relatif à la protection juridique des mineurs et des majeurs et modifiant le code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 2009 et applicable aux procédures en cours (cf. article 5), crée un paragraphe consacré à la consultation du dossier et la délivrance de copies (cf. nouveaux articles 1222 à 1224 du code de procédure civile).

L’article 1222-1 prévoit qu’« à tout moment de la procédure, le dossier peut être consulté au greffe de la juridiction qui le détient, sur demande écrite et sans autre restriction que les nécessités du service, par le majeur à protéger ou protégé, le cas échéant, par son avocat ainsi que par les personnes chargées de la protection. Lorsque la demande de consultation du dossier émane du majeur, le juge peut, par ordonnance motivée, notifiée à l’intéressé, exclure tout ou partie des pièces de la consultation si celle-ci est susceptible de lui causer un préjudice psychique grave ». Cette dernière disposition n’est pas sans rappeler les dispositions de l’article 1187 du code de procédure civile, relatif à la procédure en matière d’assistance éducative.

Les nouvelles dispositions n’obligent pas le juge ou le greffe du tribunal d’instance ou de grande instance à informer le majeur protégé – qui, comme auparavant, n’est pas tenu de constituer avocat même devant le tribunal de grande instance (cf. nouvel article 1242 du code de procédure civile) – de la possibilité de consulter le dossier avant l’audience. La question se posera de savoir si la jurisprudence qui exigeait qu’un tel avis soit donné au majeur et à son conseil au moment de la convocation à l’audience, sera maintenue.

Pour privilégier la capacité, le recours contre la décision qui dit n’y avoir lieu à mesure de protection ne va pas être facilité.

L’ancien article 1255 du code de procédure civile prévoit que le recours contre la décision qui refuse d’ordonner une mesure de protection n’est ouvert qu’au requérant. Cette irrecevabilité est d’ordre public et doit être soulevée d’office.

Ainsi, si le juge des tutelles s’est saisi d’office, hypothèse très fréquente, il n’y a pas de requérant au sens de l’article 1255 et en conséquence, il n’y a pas de recours possible. Les enfants du majeur, notamment, ne peuvent exercer un recours contre la décision de refus de mesure dès lors que le juge s’est saisi d’office, même s’ils avaient signalé la situation au juge ou au parquet, s’ils avaient été consultés durant l’instruction du dossier et même si la décision leur avait été notifiée (1re Civ., 8 février 2005, Bull. 2005, I, n° 72, pourvoi n° 02-10.739). De même, si le requérant est le ministère public, les enfants du majeur ne peuvent former un recours contre la décision qui refuse d’ouvrir la tutelle ou la curatelle (1re Civ., 19 mars 2002, pourvoi n° 00-17.218).

On peut penser que cette jurisprudence sera maintenue sous l’empire des nouveaux textes, puisque le nouvel article 1239-1 du code de procédure civile reprend les termes de l’ancien article 1255. Toutefois, la saisine d’office par le juge n’étant plus possible pour l’ouverture de la mesure de protection, les membres de l’entourage du majeur seront plus souvent conduits à présenter requête au juge et pourront alors logiquement former un recours contre la décision qui rejette leur demande.

A côté du recours spécial portant sur l’ouverture de la mesure de protection, les autres décisions du juge des tutelles n’étaient susceptibles de recours que par les personnes visées à l’ancien article 1214 du code civil : le requérant, le tuteur, l’administrateur légal et tous ceux dont la décision modifiait les droits ou les charges.

La première chambre civile avait précisé que les droits et les charges au sens de l’article 1214 du code de procédure civile devaient s’entendre exclusivement de ceux qui résultent de l’organisation de la tutelle (1re Civ., 24 février 1993, Bull. 1993, n° 84, pourvoi n° 91-14.818).

Ainsi, à défaut d’exercer un rôle dans la tutelle ou la curatelle, la seule qualité de successible ou de fils ou d’épouse du majeur protégé ne permet pas de former un recours contre une ordonnance du juge des tutelles relative à la gestion des biens de l’incapable (1re Civ., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-22.613 et 29 mai 2001, pourvoi n° 99-17.478).

Cette conception restrictive des droits et charges au sens tutélaire a été critiquée par une partie de la doctrine car elle revient à exclure le recours des membres de la famille qui n’exercent aucun rôle dans la mesure de protection, pour les décisions concernant l’organisation générale de la mesure ou la personne du majeur.

La jurisprudence a évolué en matière de vacance de la tutelle ou de la curatelle ainsi qu’exposé plus haut (admission du recours des parents ou alliés) mais en ce qui concerne les autres décisions du juge des tutelles, le recours reste fermé à la famille proche (1re Civ., 6 mars 2007, pourvoi n° 05-14.693 : recours des fils contre la nomination de l’épouse de leur père comme curatrice ; 1re Civ., 3 décembre 2008, pourvois n° 06-20.810 et 07-12.902 : recours du fils contre la décision de mainlevée de la tutelle de sa mère ; cf. cependant pour l’admission du recours d’un petit-fils, 1re Civ., 19 novembre 2008, pourvoi n° 06-21.195).

Le décret du 5 décembre 2008 simplifie les recours contre les décisions des juges des tutelles et ouvre le recours à toutes les personnes énumérées à l’article 430 du code civil soit le majeur protégé, son conjoint, son partenaire, son concubin, ses parents et alliés, la personne qui entretient avec le majeur des liens étroits et stables et la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique (cf. nouveaux articles 1239 à 1247 du code de procédure civile).

 

4.2. Le pourvoi en cassation

Les décisions du tribunal de grande instance, statuant sur recours du juge des tutelles, sont susceptibles de pourvoi en cassation. Le pourvoi n’est pas suspensif d’exécution.

La question s’est posée de savoir si le majeur placé sous le régime de la tutelle par le juge des tutelles, puis sur recours par le tribunal de grande instance, pouvait former seul un pourvoi en cassation contre la décision d’ouverture de la tutelle, alors que le majeur en tutelle ne peut pas ester en justice et que le pourvoi n’est pas suspensif.

Un arrêt du 11 juillet 2006 de la première chambre civile (1re Civ., Bull. 2006, I, n° 370, pourvois n° 05-10.945 et 04-18.064) a estimé que « l’incapacité d’ester en justice qui résulte d’un jugement de mise sous tutelle ne peut avoir pour effet de priver la personne protégée du droit de former seule un pourvoi en cassation contre la décision qui a ouvert sa tutelle ».

Pour cette décision très particulière de l’ouverture de la mesure de protection, l’incapacité d’ester en justice est en quelque sorte repoussée jusqu’au jour où le placement sous tutelle devient irrévocable. Ainsi, le majeur peut, même contre l’avis de son tuteur, saisir la Cour de cassation pour contester la mesure prise, attentatoire à la liberté individuelle.

 

4.3. La tierce opposition

La tierce opposition à l’encontre des décisions du juge des tutelles est admise depuis un arrêt de principe du 3 décembre 2002 (1re Civ., Bull. 2002, I, n° 293, pourvoi n°00-21.524). Ce recours est, dans certains cas, recevable même après le décès du majeur protégé (cf. 1re Civ., 3 octobre 2006, Bull. 2006, I, n° 430, pourvoi n° 04-14.591).

Cette voie de recours n’est pas sans poser difficulté en ce qui concerne notamment l’intérêt et de la capacité à agir du tiers opposant comme le démontrent plusieurs décisions récentes rendues sur cette question par la première chambre civile (1re Civ., 12 décembre 2006, Bull. 2006, I, n° 549, pourvoi n° 05-19.219 et 1re Civ., 8 juillet 2009, Bull. 2009, I, n° 161, pourvoi n° 07-18.522). Elle fait peser sur les décisions des juges des tutelles une incertitude préjudiciable puisqu’elle permet de remettre en cause certaines décisions pendant 30 ans.

La loi nouvelle supprime ce recours contre les autorisations du conseil de famille ou du juge, sauf en cas de fraude aux droits des créanciers de la personne protégée[5].

 

[1] Cf. ancien article 1215 du code de procédure civile. Le décret du 5 décembre 2008 avait maintenu le recours devant le tribunal de grande instance mais la loi n° 2009- 526 du 12 mai 2009 prévoit un appel devant la cour d’appel à compter du 1er janvier 2010.

[2] Civ., 15 mars 1988, Bull. 1988, I, n° 77, pourvoi n° 86-15.768.

[3] Curieusement, cette idée est assez nouvelle, on considérait en effet traditionnellement que le juge des tutelles – comme d’ailleurs le juge des enfants – légalement désigné pour assurer la protection des « incapables », ne pouvait porter atteinte aux droits fondamentaux de ceux-ci.

[4] 1re Civ., 13 juillet 2004, Bull. 2004, I, n° 205, pourvoi n° 01-14.506.

[5] Le nouvel article 499, alinéa 3, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007dispose que « La tierce opposition contre les autorisations du conseil de famille ou du juge ne peut être exercée que par les créanciers de la personne protégée et en cas de fraude à leurs droit

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