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Par guy.fitoussi le 20/04/16
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 l’ordonnance sur requête est une mesure d’instruction qui permet de déroger au principe du contradictoire lorsque cela paraît nécessaire au succès de la mesure prescrite. Tel est le cas notamment lorsque, à défaut d’agir en secret ou par surprise, il est fort à parier que l’élément de preuve convoité serait détruit par celui qui le détient ou qu’il ne pourrait être appréhendé. Mais le débat contradictoire peut toujours être rétabli dans un second temps à travers un recours en rétractation de l’ordonnance. Ce recours spécifique est exercé directement auprès du juge qui a rendu l’ordonnance sur requête et à qui il est demandé de la rétracter – ou simplement de la modifier – au vu des éléments nouveaux portés à sa connaissance à la faveur d’un débat contradictoire. La Cour de cassation confirme dans un arrêt du 17 mars 2016 que la demande de rétractation n’est pas une voie de recours à proprement parler, mais simplement un moyen de rétablir le débat contradictoire devant le juge. En l’espèce, une ordonnance a été rendue sur le fondement de l’article 145 cpc autorisant un huissier de justice à procéder à diverses saisies et constations chez une personne et dans les locaux d’une entreprise soupçonnés de violation d’une clause de non-concurrence. L’ordonnance précise qu’elle autorise les huissiers instrumentaires à se faire assister seulement d’experts en informatique ou de tout sachant de leur choix, s’ils l’estiment nécessaire. Critiquant le fait que les huissiers instrumentaires étaient accompagnés de personnes qui ne sont pas des sachants – des stagiaires et un clerc –, les défendeurs ayant eu à subir les mesures d’instruction demandent la rétractation de l’ordonnance au président du tribunal de commerce l’ayant rendu. Ce dernier fait droit à leur demande et enjoint aux huissiers instrumentaires la restitution de l’intégralité des pièces appréhendées lors des opérations qu’ils ont menées, la destruction de tout support qui aurait servi au transfert des données et interdit à l’huissier instrumentaire et à l’expert informatique dont il était accompagné de faire mention ou de révéler à quelque titre que ce soit des informations auxquelles ils ont eu accès. La rétractation de l’ordonnance est confirmée en appel. Fidèle à sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation censure les juges du fond. Elle estime en effet que dans la mesure où « pour rétracter l’ordonnance (…) l’arrêt se fonde uniquement sur un grief relatif à l’exécution de l’ordonnance (…) alors que le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation, la cour d’appel, qui n’a pas statué sur les mérites de la requête, a violé les [articles 496 alinéa 2 et 497 du code de procédure civile] ». Précédent jurisprudentiel : Civ. 1, 13 juill. 2005 (pourvois n° 05-10.519 et 05-10.521)