guy.fitoussi

Par guy.fitoussi le 23/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
dans un arrêt du 1er février 2017, la Cour de cassation vient de se prononcer sur le régime du délai prévu à l’article 333 al. 2 du code civil qui dispose que « [n]ul, à l’exception du ministère public, ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a été faite ultérieurement ». La Haute juridiction estime qu’il s’agit d’un délai de forclusion et non d’un délai de prescription. En cela, elle approuve les juges du fond. En revanche, la Cour de cassation censure la décision d’appel pour avoir estimé que la qualification de délai de forclusion exclut toute interruption ou suspension du délai. En effet, l’article 2241 du code civil dispose que « [l]a demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». En l’espèce, un enfant né le 25 décembre 2007 fait l’objet d’une reconnaissance avant sa naissance par sa mère et le compagnon de celle-ci. Le 14 novembre 2012 un homme, qui se prétend le véritable père de l’enfant, assigne l’auteur de la reconnaissance en contestation de paternité. Toutefois, ce n’est que le 23 février 2013 que ce dernier fait également délivrer une assignation à la mère en qualité de représentante légale de l’enfant. Se posait donc la question de savoir si, au jour de l’action en contestation de paternité, la possession d’état avait duré 5 ans. Après avoir qualifié le délai prévu par l’article 333 alinéa 2 du code civil de « délai de forclusion », ce qui n’empêche pas qu’il puisse « être interrompu par une demande en justice, conformément à l’alinéa premier de l’article 2241 du même code », la Cour de cassation rejette néanmoins le pourvoi par substitution de motif. Elle rappelle en effet que « l’action en contestation de paternité doit, à peine d’irrecevabilité, être dirigée contre le père dont la filiation est contestée et contre l’enfant ». Or, en l’espèce l’enfant n’ayant « pas été assigné dans le délai de cinq ans suivant sa naissance, il en résulte que l’action était irrecevable, l’assignation du 14 novembre 2012, dirigée contre le seul père légal, à l’exclusion de l’enfant, n’ayant pu interrompre le délai de forclusion ». La Cour de cassation confirme en outre que le délai de 5 ans prévu par l’article 333 al. 2 c.civ. ne porte pas une atteinte disproportionnée à l’intérêt supérieur de l’enfant garanti par l’article 8 CEDH. En effet, bien que ce dernier ait le droit de connaître la vérité sur ses origines et donc que l’instauration d’un délai de prescription ou de forclusion, limitant le droit d’une personne à faire reconnaître son lien de filiation paternelle, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de sa vie privée et familiale, garanti à l’art. 8 CEDH, la fin de non-recevoir prévue à l’art. 333 C. civ. poursuit un but légitime, en ce qu’elle tend à protéger les droits et libertés des tiers ainsi que la sécurité juridique. Précédents jurisprudentiels : Civ. 1, 6 nov. 2013 (pourvoi n° 12-19.269) ; CEDH 14 janv. 2016, Mandet c/ France (no 30955/12) ; Civ. 1, 6 juill. 2016 (pourvoi no 15-19.853).
Par guy.fitoussi le 21/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
Depuis une vingtaine d’années, nous assistons à l’expansionnisme chinois de par le monde, selon une stratégie claire et appliquée dans la durée avec une détermination sans faille.   En Asie, les exemples sont nombreux, très nombreux : les pays sous-traitants de l’industrie chinoise, les nombreux investissements directs dans les pays…Avec la banque asiatique d’investissements concurrente directe de la Banque mondiale et de la banque asiatique de développement, la Chine s’affirme à la fois comme le financier et le maître d’ouvrage.     L’axe africain   Les relations entre la Chine et l’Afrique ont progressé depuis quinze ans au rythme de la croissance chinoise. Les Chinois ont d’énormes besoins d’hydrocarbures et de matières premières pour alimenter un circuit productif très boulimique. Il y en a beaucoup en Afrique. Parallèlement, le développement du marché africain a conduit les entreprises chinoises à s’y intéresser pour écouler leurs productions.   Pour sécuriser ses approvisionnements et ses marchés, l’Etat chinois et les entreprises chinoises ont développé une stratégie tous azimuts. Les échanges commerciaux entre la Chine et l’Afrique ont été multipliés par dix en une décennie pour atteindre 300 Md$ en 2015.   Autre indicateur significatif : les investissements directs non financiers sur le continent africain ont augmenté de plus de 30 % en 2016 par rapport à 2015 pour atteindre plus de 3 Md$ en 2016.   L’Amérique latine   La présence chinoise s’affirme de plus en plus. Trois exemples récents : Le président Xi Jinping a effectué fin novembre, son troisième voyage en Amérique latine et signé de très nombreux accords bilatéraux Il a également posé les fondements du Forum permanent entre la Chine et les membres de la Communauté des Etats d’Amérique latine et des Caraïbes (CELAC) Il a à nouveau marqué son intérêt pour le traité de libre-échange trans-pacifique FTAAP concurrent du projet américain enterré par Donald TRUMP   L’Europe   La stratégie chinoise pour conforter ses positions européennes passe par certains investissements comme l’aéroport de Toulouse, Peugeot, ou le port du Pirée, tête du dragon chinois en Méditerranée, extrémité de la « route de la soie », l’autre extrémité étant Gwandar au Pakistan.   La route de la soie   Lancée en 2013 par le président Xi Jinping, la nouvelle stratégie commerciale, « route de la soie » ou « ceinture de la soie » vise à assurer à la Chine des débouchés vers le Moyen-Orient, l’Afrique et l’Europe. La route de la soie a : Une version terrestre de l’Asie à l’Europe en passant par l’Asie centrale, l’Europe orientale, les États riverains de la Baltique Une déclinaison maritime par l’Afrique, le canal de Suez et la Méditerranée.   Les Chinois mettent les moyens pour assurer le succès de leur stratégie de conquête avec d’énormes ressources Le fonds Silk Road Fund au capital initial de 40 Md$ Le fonds Chine-Asie du sud-est Fonds Chine-Europe de l’est et centrale, piloté par la Banque industrielle et commerciale de Chine (BICC), qui prévoit de lever 50 Md€ après une dotation de 11 Md€ de Pékin Le fonds Silk Road Gold Fund doté de 16 Md$ pour constituer des stocks d’or visant à réguler le marché et faciliter les transactions entre banques centrales pour des projets miniers en Afghanistan et au Kazakhstan   La liste des projets est longue : un port sec dans la ville chinoise de Khorgos, à la frontière avec le Kazakhstan ; En Biélorussie, le parc industriel Great Stone ; la ligne à grande vitesse (LGV) Moscou-Kazan pour promouvoir le corridor entre les capitales russe et chinoise ; la LGV Athènes-Budapest, via la Macédoine et la Serbie pour pénétrer l’Europe de l’Est...   15 ans après son admission le 11 décembre 2001 à l’OMC, la Chine est devenue le plus important partenaire commercial de 120 pays. Aujourd’hui, elle prend fait et cause pour la liberté du commerce international. Elle va continuer à asseoir le rôle international du yuan…   Tel un joueur de go, l’Etat chinois est un véritable stratège qui avance pion après pion pour conquérir des territoires. Cela est impressionnant surtout en rapprochant cette stratégie chinoise du happening trumpien, des velléités européennes ou des aventures poutiniennes… Ainsi, alors que le reste du monde joue le protectionisme, la Chine prône le grand large. Un monde à l'envers!
Par guy.fitoussi le 21/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
 dans un arrêt du 26 janvier 2017, la Cour de cassation se prononce sur le sort qu’il convient de réserver aux actes passés par un copropriétaire au nom du syndicat des copropriétaires sans qu’un pouvoir de représentation ne lui ait été donné par ce dernier. En l’espèce, plusieurs copropriétaires d’un chalet collectif édifié dans les années 1990 à La Clusaz se plaignaient du fait que le constructeur n’avait pas aménagé 3 places de parking, un tennis et une piscine comme prévu. Un protocole d’accord transactionnel par lequel le constructeur s’engage à verser la somme de 81000 euros au syndicat des copropriétaires est conclu avec l’un des copropriétaires mécontents. Les juges du fond refusent d’ordonner l’exécution de cette transaction au motif qu’il ne serait pas possible de déroger à la règle d’ordre public de l’article 18 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 selon lequel seul le syndic a qualité pour représenter le syndicat des copropriétaires et que le copropriétaire signataire n’avait pas la qualité de syndic. Statuant au visa de l’article 1984 du code civil, la Cour de cassation casse la décision d’appel. La Haute juridiction estime « que la nullité d’un contrat pour absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée » et que par conséquent « seul le syndicat des copropriétaires pouvait se prévaloir du défaut de pouvoir du représentant ». Cette décision est conforme à la jurisprudence antérieure. Il est toutefois à noter que l’article 1156 du code civil prévoit désormais que la sanction de l’absence ou du dépassement de pouvoir du représentant est l’inopposabilité de l’acte au représenté et non sa nullité. Le seul à pouvoir demander la nullité de l’acte en vertu de cette disposition est le tiers contractant qui a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté (art. 1156 al. 2 c. civ.). Précédent jurisprudentiel : Civ. 2, 2 novembre 2005 (pourvoi n° 02-14.614).

 

Par guy.fitoussi le 14/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
La vie politique américaine est marquée par la morale, le bien et le mal, et donc par l’existence d’ennemis nationaux. Des bons et des méchants comme dans un western.   L’Union soviétique avait été en son temps qualifiée d’« Empire du mal ».   Du temps de Ronald REAGAN, il y avait les « Etats voyous » comme la Lybie du colonel KHADAFI.   Nous avons eu avec George BUSH junior « l’axe du mal » composé de la Corée du Nord, l’Irak de Saddam HUSSEIN et l’Iran. Nous avons peut-être oublié son concept de « l’avant­-poste de la tyrannie » avec la Biélorussie, la Birmanie de la junte militaire, Cuba, et le Zimbabwe.   En moins d’un mois, Donald TRUMP a confirmé cette tradition des ennemis nationaux, et il en a désigné de très nombreux en un délai très court. La liste est longue, très longue !   Il y a les pays visés pour des considérations internes ou des raisons géopolitiques. Il y a eu très vite le Mexique avec le projet de construction du mur sur la frontière. Il y a les sept pays Lybie, Irak, Iran, Somalie, Soudan, Syrie, Yémen, dont les ressortissants ont été interdits d’entrée sur le territoire américain, avant que l’application du décret ne soit suspendue par la justice américaine.   Dans cette période d’incertitudes ouverte par l’arrivée de Donald TRUMP, certains pays testent son Administration, et jaugent sa capacité de réaction.   C’est le cas de la Corée du Nord. La menace a été suffisamment prise au sérieux pour que le secrétaire d’Etat fasse son premier déplacement à Séoul. Les déclarations américaines laissent présager le pire, même si la porte des négociations est ouverte.   Il y a eu les essais balistiques de l’Iran qui ont entrainé de nouvelles sanctions américaines. C’est probablement le sujet le plus préoccupant car nous sommes entrés dans l’engrenage de déclarations problématiques au plus haut niveau, qui risque, à un moment ou un autre, de déboucher sur un affrontement armé, et un embrasement du Proche Orient.   Il y a eu aussi la Russie qui a relancé les combats dans l’est ukrainien. Cela a conduit les Américains à prendre leurs distances à l’égard de Wladimir POUTINE, alors que le nouveau président a, à plusieurs reprises, marqué sa volonté de s’entendre avec la nouveau Tsar.   Tout cela fait craindre le pire. A force de créer des foyers de tensions, Donald TRUMP risque d’entrainer son pays dans une nouvelle guerre.   Un élément positif est intervenu, la conversation téléphonique entre les deux premiers américain et chinois. Au cours de l’entretien, Donald TRUMP a reconnu le principe de la Chine unique, ce qui revient à refuser tout contact diplomatique avec Taïwan, et à se déjuger après avoir eu un contact téléphonique avec son homologue de l’Ile. On finira par savoir si cette provocation était calculée, préméditée, ou seulement la manifestation d’une profonde impréparation. Les Taïwanais apprécieront.   Au-delà des dégâts importants vis-à-vis des deux pays, cela règle au moins momentanément un des trois problèmes avec la Chine, les deux autres étant l’expansionnisme chinois en mer de Chine et le déséquilibre des échanges commerciaux entre les deux pays.   Aux ennemis nationaux pour des considérations internes ou des raisons géopolitiques, le programme America first en crée logiquement d’autres.   L’année 2016 s’est terminée avec un exceptionnel déficit commercial de plus de 500 Md$, le plus important depuis 2012. Derrière ce déficit global, il y a quatre pays : la Chine avec un déséquilibre de 347 Md$, le Japon avec 146 Md$, l’Allemagne avec 70 Md$ (près de la moitié du déficit de 146,3 avec l’Union européenne), et le Mexique avec 63 Md$.   Donald TRUMP considère que le libre échange est la cause de ce déficit. Il sous-estime la faible compétitivité américaine. Ce déficit est structurel depuis longtemps, même en période de dollar déprécié. Croire que l’augmentation des droits de douane peut améliorer la compétitivité est une erreur fondamentale. Protéger une économie derrière des barrières tarifaires ne fait que créer des rentes et empêcher les indispensables ajustements.   Partant de son constat, Donald TRUMP va ouvrir des négociations commerciales bilatérales et pensent inverser les situations. Au-delà des perturbations induites par ces incertitudes, analysons chacun des quatre cas.   Comment Donald TRUMP peut-il croire que les Chinois vont accéder à ses demandes ? Il ne devrait pas oublier que les Chinois ont une pièce maitresse dans le rapport de forces entre les deux pays, les Etats-Unis ont besoin d’eux pour financer leurs déficits. Logiquement, le nouveau président en est arrivé à mettre en avant la sous-évaluation du yuan. Nous sommes logiquement face à un second engrenage, la guerre des changes en liaison avec les rivalités commerciales.   Le cas japonais est intéressant, notamment à la suite de la rencontre du weekend end dernier.  Le premier ministre japonais, M. Shinzo ABE, a anticipé et proposé la création de 700 000 emplois sur le sol américain. Il a proposé d’accompagner le programme d’infrastructures ferroviaires qu’envisage de lancer Donald TRUMP. Nous en sommes au grand marchandage avec les Etats comme avec les chefs d’entreprise.   La visite du premier ministre canadien à Washington démontre les difficultés de la remise en cause du libre-échange entre les deux pays.   Il n’est pas besoin de s’appesantir sur le Mexique compte tenu des relations déjà très compliquées entre les deux pays avec le sujet du mur.   Enfin, en ce qui concerne l’Allemagne, rien n’a été annoncé ou envisagé pour le moment.   Aujourd’hui, on peut bien se demander quels sont pour Donald TRUMP les pays amis sur lesquels il va appuyer sa politique étrangère. Pour Donald TRUMP, les alliances des Etats-Unis sont précaires, révocables, et les inflexions sont brusques. Cela pourra-t-il durer ? Espérons que la réponse ne passera pas par la guerre ! Mais parions tout de même que la théorie de Trump selon laquelle business is business se soldera par une alliance russo américaine dont l'axe tournera autour de "fuck the european" à part la grande bretagne bien entendu. Après tout l'Europe continentale n'a t'elle pas été trop ingrate vis à vis des américains comme le disait Michel Sardou dans sa célèbre chanson, si les ricains n'étaient pas là! C'est ce que j'aurai fait pour faire cesser l'hypocrisie européenne à cet égard! Non, tout le monde n'est pas beau et tout le monde n'est pas gentil. Trump n'aurait pas tort moralement de faire payer cash l'ingratitude et la couardise européenne. Business, as usual!  Ici la morale et le sens des affaires serejoignent et personne ne pourra le reprocher à Trump, surtout pas Poutine.  Cette réalité là, c'est nous qui l'aurons créée,.. Les Villepins et autres, apôtres des beaux discours et des effets de manchette à l'ONU contre les ricains.  Cessons de jouer les indépendants  quand nous devons tant à l'Amérique, durant les première, seconde guerres mondiales et même la guerre froide. L' Europe devra bien finalement créer cete fameuse défense européenne qu'elle tarde tant à réaliser, car protéger par le bouclier américain,mais pour combien de temps encore!? Fini,le temps des cerises! Dans son discours au Congrès  du  1er mars 2017, Donald Trump a certes réaffirmé son soutien à la vieille institution de l'OTAN,en prenant soin toutefois de préciser que les Européens devront dorénavant mettre plus la main à la poche, car,dit-il,si les USA entendent maintenir leur leadership, son boulot à lui ne consiste pas à représenter le monde mais l'Amérique seulement. Je suis pour le principe de souveraineté,dit-il pour tous les pays, mais alors, américa first. Pas si con le Donald! « Mon travail ne consiste pas à représenter le monde. Mon travail consiste à représenter les Etats-Unis », a-t-il lancé, se montrant cependant plus amène que par le passé vis-à-vis de l’OTAN, qu’il a promis de « soutenir fermement ».
.    
Par guy.fitoussi le 10/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois

1 - La nouvelle section du code civil relative aux sanctions de l’inexécution du contrat est, à n’en pas douter, parmi les plus innovantes de la réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 1 . Elle regroupe et régit, en effet, même si la responsabilité contractuelle est, sur un plan substantiel, quelque peu délaissée dans l’attente de la réforme du droit de la responsabilité civile, toutes les sanctions qui peuvent être fulminées en cas de manquement contractuel imputable au débiteur. Dans une perspective d’accessibilité du droit, l’apport est de taille car, dans le droit antérieur, le recensement des diverses sanctions de l’inexécution supposait une recherche qui devait se déployer au-delà du seul titre III du livre III du code civil, notamment dans le Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. La section nouvelle constitue aussi une salutaire œuvre de codification en intégrant dans le code des sanctions que la Cour de cassation avait créées en réécrivant les textes de 1804 ou, plus radicalement encore, en ajoutant certaines sanctions qui en étaient purement et simplement absentes. Enfin, et c’est essentiellement pour cette raison que la nouvelle section relative aux sanctions mérite une attention particulière, les règles qui la composent sont, pour certaines d’entre elles, frappées du sceau de l’innovation et révèlent un infléchissement, plus ou moins sensible, du modèle contractuel français et des valeurs traditionnelles sur lesquelles il repose. 2 - Appréhendée comme une sanction dans la réforme, l’exécution forcée en nature 2 reflète la dualité de l’entreprise menée par les auteurs de la réforme: codifier et innover, réformer en (1) Pour des commentaires généraux sur cette réforme, V. not., H. Barbier, Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016, RTD civ. 2016. 247; A. Bénabent et L. Aynès, Réforme du droit des contrats et des obligations: aperçu général, D. 2016. 434; G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du code civil, Dalloz, 2016; O. Deshayes, T. Génico et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016; N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2016; T. Douville et alii, La réforme du droit des contrats, Commentaire article par article, Gualino, 2016; D. Mazeaud, Présentation de la réforme du droit des contrats, Gaz. Pal. 23 févr. 2016, p. 15; M. Mekki, L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats: l’art de refaire sans défaire, D. 2016. 494; M. Mignot, Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LPA 2016, n° 91, p. 10; P. Simler, Commentaire de la réforme du droit des contrats et des obligations, LexisNexis, 2016; F. Terré, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016. Pour des numéros spéciaux de revues consacrés à la réforme: CCC 2016. Dossier 1; Dr. et patr. mai 2016. 46; RDC avr. 2016, Hors-série; pour des commentaires sur les sanctions de l’inexécution dans la réforme, dont l’exécution forcée en nature, V. not., P. Grosser, Les sanctions de l’inexécution, Dr. et patr. mai 2016. 70; Y.-M. Laithier, Les sanctions de l’inexécution du contrat, RDC 2016. 39; H. Lécuyer, L’inexécution du contrat, CCC 2016. Dossier 7; LPA 2016, n° 67, p. 5, obs. M. Mignot. (2) Sur l’exécution forcée en nature telle qu’elle est conçue dans la réforme, V. G. Chantepie et M. Latina, op. cit., p. 546 s.; A.-S. Choné-Grimaldi, L’exécution forcée en nature, in T. Douville et alii, op. cit., p. 222 s.; N. Dissaux et C. Jamin, op. cit., p. 122 s.; M. Mekki, Fiche pratique: l’exécution forcée « en nature », sauf si…, Gaz. Pal. 5 juill. 2016, p. 16.douceur et en profondeur, maintien mais aussi mutation de notre modèle contractuel. En effet, en premier lieu, on découvrira, en scrutant certaines des règles nouvelles relatives à cette sanction spécifique, la réplique de l’œuvre accomplie par la Cour de cassation depuis plusieurs décennies, pour pallier l’immobilisme de la loi. On percevra, en second lieu, des mutations fondamentales qui affectent notre ADN contractuel et déconcertent les gardiens du temple qui s’inquiètent, à tort ou à raison, que la réforme emporte autre chose qu’une codification servile à jurisprudence constante. 3 - On relèvera, au préalable, que le législateur a fait fi, quant à la sanction étudiée, des observations doctrinales d’ordre terminologique. L’article 1217, qui énumère les différentes sanctions en cas d’inexécution, dispose, en effet, que le contractant qui subit celle-ci peut « poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ». Or, comme l’ont justement affirmé MM. ZenatiCastaing et Revet, l’expression exécution « en nature » est pour le moins ambiguë, voire « trompeuse » 3 . En clair, l’exécution est en nature ou, tout simplement, elle n’est pas; elle est seulement susceptible d’être spontanée ou imposée. Plus prosaïquement, comme l’avait observé naguère M. Laurent Aynès, dans une intervention orale au cours d’un colloque organisé par la Revue des contrats 4 , l’exécution par équivalent n’emporte jamais l’équivalent de l’exécution. Elle constitue simplement une compensation, sous forme monétaire, au profit du créancier qui n’a pu obtenir une exécution spontanée de son débiteur. 4 - En dépit de son importance, laquelle procède d’un postulat culturel qui irrigue notre droit des contrats, et bien qu’elle soit l’objet de plusieurs textes de la réforme, les articles 1221, 1222 et 1341, l’exécution forcée n’est sans doute pas, dans l’esprit du législateur, placée au sommet de la hiérarchie des sanctions 5 . Au regard de la situation dans laquelle l’inexécution le place, en particulier de sa gravité redoutée ou avérée, le créancier peut plutôt avoir intérêt à renoncer à l’exécution du contrat et à opter pour sa suspension, sa révision ou encore sa résolution. En définitive, seul l’intérêt du créancier 6 confronté à l’inexécution de sa créance sera susceptible de conférer à l’exécution forcée un rang particulier au sein des sanctions légales. 5 - Dans la réforme, l’exécution forcée constitue un droit dont le créancier est titulaire. Reste que, fatalement, se pose, ici comme ailleurs, la question du maintien de règles jurisprudentielles antérieures, qui n’ont pas été rayées d’un trait de plume par les rédacteurs du nouveau droit des contrats ou qui ne sont pas incompatibles avec celuici. Tel est le cas, à propos de l’exécution forcée, de la jurisprudence qui, dans au moins une décision 7 , avait admis que si le débiteur offrait une telle exécution de son obligation, le créancier ne pouvait pas la refuser. Une telle solution doit sans doute être écartée 8 . D’une part, en raison de la lettre des articles pré- cités, en particulier l’article 1217, qui réserve au seul créancier le choix de la sanction qui lui paraît la plus appropriée au regard de sa situation en cas d’inexécution. D’autre part, parce que le bon sens le plus élémentaire concourt à ne pas reconnaître un tel pouvoir au débiteur: « il ne saurait appartenir à l’auteur d’une inexécution de choisir la sanction qu’elle appelle » 9 . Quand le débiteur n’exécute pas spontanément son obligation, le droit du créancier se traduit donc non seulement par le pouvoir qui lui appartient de choisir, à titre de sanction, l’exécution forcée, mais encore celui de l’imposer au débiteur (I) ou, selon son intérêt bien compris, de l’obtenir d’un tiers (II). I - L’exécution imposée au débiteur 6 - L’article 1142 du code civil de 1804 réservait l’exécution « en nature » aux seules obligations de donner; les obligations de faire, comme celles de ne pas faire, étaient simplement susceptibles, en cas d’inexécution, de se résoudre en dommages-intérêts. Dans l’esprit du codificateur de jadis, la force obligatoire du contrat, quoiqu’elle constitue une valeur sociale primordiale, devait fléchir face à la liberté individuelle du débiteur et excluait donc d’exposer celui-ci à une contrainte corporelle 10. Progressivement, la Cour de cassation avait réécrit ce texte et énoncé le principe de l’exécution en nature de toutes les obligations, qu’elles soient de donner, de faire ou de ne pas faire, à l’exception des cas dans lesquels le débiteur pouvait invoquer une impossibilité matérielle ou juridique, ou quand l’obligation qu’il avait souscrite présentait un caractère éminemmentpersonnel et que son exécution forcée emporterait une atteinte frontale à ses droits et libertés fondamentaux. Ainsi, le débiteur d’une obligation de faire ou de ne pas faire ne disposait pas trop aisément d’une option entre l’exécution contractuellement promise et la simple indemnisation de son créancier 11. C’est ce principe qui a été codifié (A) par la réforme, qui en a prévu quelques applications (B) et l’a assorti d’exceptions (C) explicites ou implicites. A - La codification du principe 7 - Comme il l’était déjà en vertu de la jurisprudence antérieure, le créancier est, par application des nouveaux articles 1221et 1341, titulaire d’un droit à l’exécution forcée, qui lui permet d’obtenir du juge qu’il impose au débiteur l’exécution de l’obligation telle qu’elle avait été contractuellement souscrite, quels que soient son objet ou la nature de la prestation promise. Désormais codifié, ce principe repose essentiellement sur le lien culturel et viscéral, propre à notre modèle contractuel, noué avec l’article 1103 du nouveau code civil, aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faits ». La parole contractuellement donnée a une valeur telle qu’elle n’a pas de prix; elle ne peut donc pas être « rachetée » moyennant des dommages-intérêts. Autrement dit, le principe étudié constitue le prolongement naturel du principe cardinal de la force obligatoire, aujourd’hui énoncé par l’article précité; mieux, il en est l’expression, « l’effet le plus direct » 12. Pourtant, il a été démontré que ce lien était pour le moins empreint d’un certain artifice. En effet, « dire que l’inexécution de l’obligation contractuelle est juridiquement sanctionnée, ce n’est pas dire qu’elle doit toujours, ni même par principe, être exécutée en nature par la force. (…) ce que l’(ex-)article 1134 du code “fonde”, c’est seulement l’existence d’une sanction, la possibilité juridique d’exiger une réparation ou d’infliger une peine au débiteur défaillant » 13. Indiscutable, dans une perspective purement intellectuelle et sur un plan rationnel, l’argument n’a pas fait mouche dans la doctrine française, du moins dans sa majorité 14, laquelle demeure viscéralement et culturellement attachée à l’idée que le principe moral du respect de la parole donnée constitue le ferment du principe de l’exécution forcée « en nature ». Plus prosaïquement, le principe étudié garantit la réalisation du contrat tel qu’il avait été conclu et conçu par les contractants. Seule l’exécution imposée au débiteur, qui n’a pas spontanément exécuté son obligation, est à même d’emporter la satisfaction recherchée par le créancier lors de la conclusion du contrat, de répondre à son attente légitime, à savoir l’exécution de la prestation promise par le débiteur, au contraire de l’exé- cution dite « par équivalent », laquelle n’est susceptible d’apporter au créancier qu’une satisfaction assez théorique et illusoire quand elle prend la forme de dommages-intérêts 15. Au fond, comme l’écrivait Jean Carbonnier, l’exécution forcée « donne à la créance son utilité finale » 16, ce que l’octroi de dommages-intérêts, ou si l’on préfère l’exécution par équivalent, ne peut pas emporter au profit du créancier. 8 - Pour que l’exécution soit imposée au débiteur, il est seulement nécessaire que le débiteur soit mis en demeure. Soumise à des conditions de forme assez souples par l’article 1344 17, la mise en demeure, de même qu’elle révèle la ferme volonté du créancier d’obtenir l’exécution de sa créance et qu’elle emporte le constat officiel de l’inexécution imputable au débiteur, procède « de l’esprit de collaboration qui doit exister lors de l’exécution du contrat » 18. Condition nécessaire à l’exécution forcée, la mise en demeure est aussi une condition suffisante. D’une part, au contraire de beaucoup des sanctions de l’inexécution prévues par l’article 1217, le créancier n’a pas à apporter la preuve que l’inexécution imputable au débiteur est empreinte d’une certaine gravité 19. D’autre part, peu importe que le manquement contractuel du débiteur ait causé un préjudice au créancier, car le droit à l’exécution forcée, « ne vise ni plus ni moins que la mise en œuvre des prévisions contractuelles » 20 ; il en irait évidemment autrement s’il exerçait une action en responsabilité contractuelle. La lecture des dispositions du droit nouveau des contrats fait apparaître deux applications du droit du créancier à l’exécution « en nature », imposée au créancier. B - Applications 9 - La première application de l’exécution forcée imposée au débiteur s’inscrit dans l’entreprise de codification menée par les rédacteurs de la réforme. On se souvient que, depuis un arrêt rendu le 26 mai 2006 21, le pacte de préférence est susceptible, en cas de violation par le promettant de la priorité contractuelle accordée au bénéficiaire, d’exécution « en nature ». Dans un tel cas de figure, la Cour de cassation, après bien des hésitations, a, en effet, décidé que le bénéficiaire peut être substitué dans les droits du tiers s’il démontre la mauvaise foi de ce dernier au jour de la conclusion du contrat conclu avec le promettant. Ce qui suppose qu’il apporte la preuve que le tiers connaissait l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, mission difficile mais pas impossible 22. La solution ne s’imposait pas avec la force de l’évidence car, comme l’a pertinemment relevé M. Alain Bénabent, quand il conclut un tel contrat préparatoire, le promettant ne « souscrit que l’obligation négative de ne pas vendre ailleurs, mais non l’engagement positif de vendre, et (…) il peut donc choisir de conserver le bien plutôt quede l’offrir au bénéficiaire » 23 du pacte. La règle créée par la Cour de cassation est pourtant reprise à l’identique par l’article 1123, alinéa 2, nouveau qui la codifie donc, tout en favorisant la sécurité du tiers. D’une part, en effet, elle réitère la règle jurisprudentielle qui tempère la force du principe de l’exécution imposée au débiteur, en soumettant son application à une condition, la preuve de la mauvaise foi du tiers, qui déroge « au droit commun énoncé par l’article 1221, en mettant en avant une solution davan tage soucieuse de la sécurité du tiers acquéreur que du bénéficiaire dont les droits ont pourtant été méconnus » 24. Dès lors, comme l’ont justement souligné MM. Poumarède et Savouré 25, l’article 1123, alinéa 2, ne constitue qu’une application relative du principe énoncé par l’article 1221. D’autre part, l’article 1123, alinéa 3, crée au profit de ce même tiers 26 une interpellation interrogatoire qu’il peut adresser au bénéficiaire du pacte pour que celui-ci lui confirme non seulement l’existence du pacte, mais encore son intention de s’en prévaloir. 10 - La seconde application du principe de l’exécution imposée au débiteur ne constitue pas, en revanche, une illustration de la tendance lourde de codification qui innerve la réforme ; elle emporte bien au contraire une modification radicale du droit antérieur et prend à contre-pied une jurisprudence déjà vieille de près d’un quart de siècle. Depuis 1993 27, et sans relâche depuis lors en dépit de très vives critiques doctrinales, la Cour de cassation décidait, en matière de promesse unilatérale de contrat, qu’en cas de révocation de son engagement par le promettant pendant le délai d’option accordé au bénéficiaire, la sanction ne pouvait pas consister dans la formation forcée du contrat promis, mais dans la seule allocation de dommages-intérêts au bénéficiaire de la promesse. Pour exclure l’exécution forcée du contrat de promesse, la Cour considérait que la formation du contrat promis était impossible : un contrat suppose, en effet, la rencontre de deux volontés, or si le promettant révoque la promesse avant la levée de l’option, cette rencontre est impossible. Cette jurisprudence s’était attiré les foudres d’un grand nombre d’auteurs. En premier lieu, parce qu’elle reposait sur une appréhension erronée de la notion de promesse unilatérale de contrat, laquelle, une fois conclue, réunit tous les éléments du contrat promis, y compris le consentement du promettant, exception faite du consentement du bénéficiaire dont dépend alors exclusivement la formation du contrat promis. Rien ne légitimait donc, en cas de révocation par le promettant de son engagement contractuel, que soit exclue l’exécution forcée du contrat de promesse, concrètement la formation forcée du contrat promis. Mieux, le principe de l’irrévocabilité unilaté- rale des engagements contractuels, édicté par l’article 1134, alinéa 2, du code de 1804, s’y opposait fermement. En second lieu, en subordonnant la formation du contrat promis non seulement à l’expression du consentement du bénéficiaire, mais encore au maintien du consentement du promettant, cette jurisprudence privait d’intérêt pratique ce contrat préparatoire en désactivant sa force obligatoire. L’article 1124, alinéa 3, nouveau neutralise cette jurisprudence si controversée : il dispose, en effet, que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Cette innovation salutaire, qui réintègre les contrats de promesse dans le giron des principes de la force obligatoire et de l’exécution forcée, exprime la force du principe moral de la parole donnée dans notre modèle contractuel, dont elle renforce ainsi l’esprit, et restaure la sécurité juridique dans ce domaine spécifique. Codifié et consacré par la réforme, le principe de l’exécution imposée au débiteur connaît quelques exceptions. C - Exceptions 11 - Ces exceptions sont, en premier lieu, d’origine légale. L’exécution forcée est, d’une part, très classiquement évincée lorsque, comme l’énonce très sobrement l’article 1221, elle est impossible. L’exception n’appelle pas de commentaires particuliers; la plupart des commentateurs du texte ont, en effet, remarqué à juste titre qu’à travers ce terme, les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu cristalliser les exceptions que la jurisprudence avait naguère énoncées 28 et exceptionnellement mises en œuvre, à savoir les impossibilités matérielles, juridiques et morales 29. 12 - « (…) sans aller jusqu’à écarter l’exécution forcée en nature au seul motif qu’une autre sanction moins onéreuse et satisfactoire est accessible, on pourrait, en étant moins exigeant, soumettre le prononcé de la condamnation en nature à la condition qu’elle ne soit pas excessivement coûteuse. L’idée même quel’exécution forcée en nature puisse être « excessive » est de prime abord déroutante: qu’est-il demandé au débiteur sinon le respect des engagements qu’il a librement contractés? Toutefois, en certaines circonstances, il arrive que ce coût soit disproportionné pour la simple raison que l’exécution en nature est une sanction qui n’a pas la fluidité de l’argent » 30. CQFD ! Exprimé par M. Laithier, ce vœu doctrinal a été purement et simplement exaucé par les rédacteurs de la réforme qui, non sans quelque paradoxe, après avoir gravé dans le marbre du code civil le principe de l’exécution forcée, lui apporte une nouvelle exception jusqu’alors inconnue et que la jurisprudence excluait catégoriquement 31. L’article 1221 dispose, en effet, que l’exécution forcée peut être refusée au créancier « s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». C’est peu dire que cette innovation ne fait pas l’unanimité en doctrine! Beaucoup agitent le chiffon rouge de l’insé- curité juridique et lui reprochent de sacrifier le principe de la force obligatoire sur l’autel d’une vision utilitariste du contrat, et de porter une atteinte fatale au principe du respect de la parole donnée au nom de l’analyse économique du droit 32. La règle nouvelle affaiblirait la valeur de la promesse et introduirait subrepticement dans notre modèle contractuel « la théorie de l’efficient breach of contract qui incite les parties à ne pas respecter leur parole lorsqu’ils peuvent finalement obtenir un plus grand profit ailleurs » 33. Il est concevable de répliquer que, comme tout droit, tout pouvoir ou toute prérogative, le droit à l’exécution en nature est canalisé par la traditionnelle réserve d’abus, ni plus, ni moins; « il est de principe général qu’un droit ne saurait s’abîmer dans l’abus » 34. En somme, avec cette exception nouvelle, la loi nouvelle neutralise la jurisprudence qui se livrait parfois à une application « caricaturale » 35 du principe de l’exécution forcée. D’ailleurs, si on s’attache à la lettre de la loi qui soumet le jeu de l’exception à une disproportion manifeste, il est clair qu’en pratique, la portée de celle-ci ne devrait pas emporter les sinistres contractuels que certains prédisent 36. Autant dire que les exceptions légales, qu’elles soient traditionnelles ou nouvelles, au principe du droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur n’auront probablement que rarement vocation à s’appliquer. 13 - C’est plutôt la liberté contractuelle qui sera susceptible d’infléchir ce principe, tout comme son régime, ses applications et même peut-être ses exceptions légales, étant précisé que l’appréciation de la validité d’une clause, dans ce domaine, sera différente selon que celle-ci sera stipulée dans un contrat de gré à gré, librement négocié, ou dans un contrat d’adhésion, composé par un des contractants et imposé à l’autre. Ainsi, des clauses valables dans un contrat de gré à gré ne le seront pas dans un contrat d’adhésion, si elles emportent un déséquilibre contractuel significatif (art. 1171). Ceci étant précisé, on peut d’abord s’interroger sur le sort de la clause qui écarterait, en cas de manquement contractuel, la sanction de l’exécution forcée et lui substituerait une simple exécution par équivalent ? Bien que le principe du droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur, qui ne s’exécute pas en dépit de la mise en demeure qui lui a été adressée, constitue un principe fondamental de notre modèle contractuel et qu’il ait fait son entrée officielle dans le code civil, il ne nous semble pas qu’il soit frappé du sceau de l’ordre public 37. Aussi, pourrait-il, d’une façon générale, outre les exceptions déjà pré- vues par la loi, être évincé par les contractants, qui pourraient donc convenir qu’en cas d’inexécution spontanée de son obligation, le débiteur ne pourrait être condamné qu’à des une exécution par équivalent. On pourrait a fortiori admettre que les contractants soumettent l’exécution forcée à la réalisation d’une condition, tenant par exemple à la gravité du manquement imputable au débiteur, que l’article 1221 ne prévoit pas. Dans le même ordre d’idées, une clause écartant le droit du bénéficiaire d’imposer l’exécution de la promesse unilatérale de contrat au promettant, qui révoque son engagement pendant le délai accordé à celui-là pour exercer son option, serait-elle efficace? Certains en doutent « car la réforme a clairement pour but de briser la jurisprudence Consorts Cruz » 38. Pourtant, la liberté contractuelle devrait se déployer sans entraves, dès lors que la promesse a été librement négociée. De même que la Cour de cassation admettait la validité de la clause d’exécution forcée, qui évinçait la règle qu’elle avait édictée naguère, elle devrait reconnaître la vitalité de la clause évinçant l’exécution forcée 39 et lui substituant l’exécution par équivalent, ne serait-ce que, parce que, ce faisant, elle « pourrait remporter un succès d’estime à voir sa jurisprudence maintenue en dépit de la loi » 40. Quant à l’exigence de mise en demeure, l’efficacité d’une clause qui en dispenserait le créancier pour imposer l’exé- cution au débiteur, sans avoir à faire preuve d’une patience supplémentaire quand il est confronté à un manquement contractuel, ne fait pas de doute. Elle s’induit de la lettre de l’article 1344 qui dispose que la mise en demeure peut résulter, si le contrat le prévoit, de la seule exigibilité de l’obligation. Une clause de dispense de mise en demeure est dès lors valable à condition d’être expresse et non équivoque, ce qui signifie donc que « la dispense de mise en demeure ne peut être déduite d’une volonté tacite » et que « la volonté des parties doit être claire et certaine ».Reste à savoir si une clause pourrait aussi écarter l’exception de disproportion manifeste que l’article 1221 énonce pour écarter le droit du créancier d’imposer l’exécution à son débiteur. En faveur de la validité d’une telle clause 42, il est envisageable de soutenir, comme l’a écrit Yves-Marie Laithier, qu’elle constitue un simple « moyen de répartir et d’accepter les risques ou un moyen de faire échec aux fautes lucratives, ou encore, plus généralement, un indicateur de la valeur ou de l’importance subjective que le créancier accorde à l’exécution en nature escomptée et qui est (ou a pu être) la raison d’être de son engagement » 43. Mais, pour franchir le test de validité, outre la nature du contrat dans lequel elle est stipulée (gré à gré ou adhésion), une telle clause devrait surmonter deux obstacles. D’une part, et celui-ci nous paraît infranchissable, celui de la réserve d’abus dont l’exception nous semble être une expression; on voit mal, en effet, qu’un créancier puisse conventionnellement se ménager l’exercice abusif d’un droit dont il est titulaire. D’autre part, une telle clause irait à contre-courant de l’attraction pour le contrôle de proportionnalité auquel le juge succombe plus souvent qu’à son tour en droit positif 44. L’exécution n’est pas nécessairement imposée au débiteur récalcitrant, l’intérêt bien compris du créancier peut le conduire à préférer qu’elle soit obtenue d’un tiers. II - L’exécution obtenue d’un tiers 14 - Confronté à une inexécution, le créancier se voit accorder, par le nouvel article 1222, le « pouvoir de modifier le contrat » en décidant « en quelque sorte, de transformer l’obligation de son cocontractant (qui) devient une obligation monétaire, dont il est beaucoup plus simple d’obtenir l’exécution forcée » 45. Concrètement, le créancier peut donc conclure « un contrat de substitution » 46 avec un tiers et obtenir ainsi l’exécution de sa créance, tandis que le débiteur initial ne sera plus tenu que du paiement d’une somme d’argent. Le régime de ce type d’exécution (A) sera examiné, avant que le soient celui de l’exécution forcée de son obligation de somme d’argent par le débiteur (B) dans une telle hypothèse, ainsi que les aménagements conventionnels envisageables (C). A - Régime 15 - Si le principe de la faculté de remplacement existait déjà dans le code de 1804, à propos des contrats qui n’avaient pas été conclus intuitu personae, la réforme apporte des innovations importantes quant à son régime et conduit à distinguer selon que l’obligation qui avait été souscrite par le débiteur et dont le créancier obtient l’exécution par un tiers, est de faire ou de ne pas faire, dont la distinction a donc sans doute été enterrée un peu vite… 16 - C’est lorsque l’obligation est de faire que la réforme est la plus innovante. Alors que l’article 1144 du code civil, version 1804, soumettait la faculté de remplacement à l’exigence d’une autorisation judiciaire, cette sanction devient extrajudiciaire dans le code civil, version 2016 ; en effet, la faculté de remplacement prévue par le nouvel article 1222 est désormais unilatérale. Cette évolution remarquable s’inscrit dans une tendance lourde du nouveau droit des sanctions de l’inexécution. En effet, mises à part la réduction du prix quand celui-ci a déjà été payé, la résolution judiciaire et la responsabilité contractuelle, toutes les autres sanctions peuvent être mises en œuvre unilatéralement par le créancier, sans qu’une intervention du juge soit donc nécessaire. Cette montée en puissance de l’unilatéralisme, traduction normative de l’impératif d’efficacité économique du droit, cette privatisation des sanctions peuvent être diversement appré- ciées 47. On peut considérer qu’il n’emporte pas un affaiblissement des pouvoirs du juge, mais plutôt une mutation de ceuxci en matière de sanction. L’intervention du juge, en somme, ne serait pas évincée et s’opérerait via un contrôle a posteriori plus étendu qu’en droit positif, tant en ce qui concerne la procédure de mise en œuvre des sanctions extrajudiciaires que les conditions substantielles d’application des prérogatives unilatérales accordées au créancier. On peut ne pas être convaincu et considérer que cette privatisation des sanctions, notamment de la faculté de remplacement en matière d’obligation de faire, emporte un risque pour le débiteur qui va subir la mise en œuvre de la sanction déclenchée unilatéralement par son créancier. À lui, en effet, d’exercer une action en justice pour démontrer que les conditions formelles ou substantielles de mise en jeu de la sanction unilatérale n’ont pas été respectées et d’en supporter le coût, ce qui peut l’inciter à se résigner à supporter la sanction unilatéralement prononcée, sans autre forme de procès. À lui aussi de supporter la charge de la preuve que les mêmes conditions n’ont pas été respectées et donc le risque de la preuve. Autant dire que le caractère unilatéral de la sanction de l’inexécution se traduit par une situation plus que délicate pour le débiteur 48. 17 - La faculté de remplacement unilatérale, qui n’est plus réservée aux seuls contrats commerciaux et constitue dorénavant le droit commun 49, est soumise, non seulement à la traditionnelle exigence de mise en demeure, qui offre au fond au débiteur le choix entre exécuter son obligation ou supporter la charge financière de l’exécution assurée par un tiers, mais aussi à des conditions de fond destinées à préserver les droits du débiteur défaillant. En effet, une fois que le débiteur a été misen demeure, le créancier doit respecter un délai raisonnable 50, dont la durée relève du pouvoir souverain des juges du fond, avant de recourir à un tiers en vue d’obtenir l’exécution de sa créance. En outre, le coût de cette exécution doit être raisonnable par rapport au coût qu’aurait emporté l’exécution par le débiteur, condition qui « tend à maintenir un certain équivalent économique entre l’exécution par le débiteur, qui était celle initialement prévue, et celle opérée par un tiers » 51. 18 - En matière d’obligation de ne pas faire, la faculté de remplacement suppose toujours, avec la réforme, une autorisation judiciaire préalable, en raison de la gravité et du caractère nécessairement irréversible de la destruction de ce qui avait été fait en contravention de l’engagement souscrit par le débiteur. Exception faite de la condition tenant à l’intervention en amont du juge, la faculté de remplacement ici évoquée est soumise au même régime que la faculté unilatérale de remplacement. L’exécution obtenue d’un tiers n’anéantit pas les rapports entre le créancier et son débiteur initial. Parce que celui-ci, dans les cas de figure étudiés, devient débiteur d’une somme d’argent, il peut, parallèlement à l’exécution obtenue d’un autre que lui, être soumis à une exécution forcée. B - L’exécution forcée par le débiteur 19 - Le créancier qui entend obtenir l’exécution de sa créance d’un tiers peut, en vertu de l’article 1222, alinéa 2, exercer une action en justice afin que le débiteur avance les fonds nécessaires à cette exécution. En cas d’inexécution d’une obligation de faire, la nécessité d’une autorisation du juge dans cette perspective tempère sensiblement le caractère unilatéral de la faculté de remplacement. Et il en va de même quand le débiteur refusera de rembourser, en dépit de la demande du créancier, les sommes engagées par celui-ci en vue d’obtenir d’un tiers l’exécution d’une obligation de faire. En somme, dans ces deux cas de figure, une telle faculté risque bien de n’avoir d’unilatéral que le nom; en pratique, elle « sera certainement utilisé(e) avec circonspection, car il appartiendra ensuite au créancier de se faire rembourser du montant de ses frais auprès d’un débiteur dont on peut aisé- ment imaginer qu’il se montrera récalcitrant ». Tant et si bien qu’en pratique, « le recours au juge pourrait donc être tout aussi fréquent que dans le passé, non pour obtenir le droit de procéder à l’exécution, mais pour obtenir l’avance des sommes propres à autoriser cette exécution » 52. Finalement, cette intervention nécessaire du juge en cas de litige sur le paiement par le débiteur de son obligation monétaire affaiblit fatalement l’efficacité économique supposée inhérente au caractère unilatéral de la faculté de remplacement 53. Les règles légales spécifiques à l’exécution obtenue d’un tiers sont-elles sous l’emprise de la liberté contractuelle ou lui échappent-elles au nom de l’ordre public ? C - Aménagement conventionnels 20 - La portée de la liberté contractuelle peut être envisagée sous des angles divers, sous réserve de garder à l’esprit, quant à la vitalité des clauses qui l’expriment, la distinction entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion. Si on admet que l’exécution imposée au débiteur peut être écartée par une clause, on doit nécessairement se prononcer en faveur d’une clause qui exclurait l’exécution par un tiers 54 et contraindrait le créancier à se contenter du paiement par son débiteur d’une somme d’argent équivalente à l’intérêt que pré- sentait pour lui l’exécution du contrat. Il est, par ailleurs, concevable de prévoir conventionnellement qu’en cas d’inexécution d’une obligation de faire, le créancier ne pourra mettre en œuvre la faculté de remplacement qu’après en avoir demandé l’autorisation au juge. On hésitera, en revanche, en raison des dangers qu’une telle clause emporterait pour le débiteur, à admettre la validité d’une clause qui prévoirait une faculté unilatérale de remplacement en cas d’inexécution d’une obligation de ne pas faire 55. 21 - Quant au régime de la faculté de remplacement, spécialement quant à la condition tenant à l’exigence d’un coût raisonnable, est-il concevable de l’aménager conventionnellement et de stipuler, comme cela a été proposé, que le débiteur s’engage à « assumer sans limite de montant les conséquences financières d’une exécution par un tiers, qui est la conséquence de sa propre défaillance » 56 ? À la réflexion, présentée ainsi, une telle clause a l’allure d’une clause pénale ou, si l’on préfère, d’une clause forfaitaire de dommages-intérêts et elle pourrait donc comme telle être soumise au pouvoir de révision judiciaire, si le montant en question se révélait manifestement excessif.

(50) Sur la notion de raisonnable dans la réforme, V. F. Viney, L’expansion du « raisonnable » dans la réforme du droit des obligations: un usage déraisonnable?, D. 2016. 1940. (51) A. Aynès, eod. loc., spéc. p. 50. (52) N. Dissaux et C. Jamin, op. cit., spéc. p. 131. (53) Ibid. (54) En ce sens, RDC 2016. 43, obs. Y.-M. Laithier. (55) En ce sens, V. P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, op. cit., spéc. n° 881. (56) A. Aynès, eod. loc., spéc. p. 50.

Par guy.fitoussi le 10/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
l’Assemblée nationale a adopté en deuxième lecture, le 12 janvier dernier, une proposition de loi portant réforme de la prescription en matière pénale. Le texte modifie tout d’abord les délais de prescription de l’action publique. Les crimes se prescriront désormais par 20 ans à compter du jour où l’infraction a été commise. Par exception, les crimes mentionnés à l’article 706-47 du code de procédure pénale et à l’article 222-10 du Code pénal continueront de se prescrire, comme aujourd’hui, à compter de la majorité de la victime lorsque les faits ont été commis sur des mineurs. Le délai de prescription de l’action publique est par ailleurs porté à 30 ans pour les crimes liés au terrorisme, au trafic de stupéfiants, au trafic d’armes, les crimes d’eugénisme et de clonage reproductif, le crime de disparition forcée, et les crimes de guerre. Le délai de prescription de l’action publique est ensuite porté de 3 ans à 6 ans en matière délictuelle, avec certaines exceptions (10 ans à compter de la majorité de la victime pour les délits visés à l’article 706-47 du code de procédure pénale, à l’exception de ceux mentionnés aux articles 222-29-1 et 227-26 du Code pénal qui se prescriront par 20 ans ; 20 ans pour les délits prévus aux articles 706-16, 706-26 et 706-167 du code de procédure pénale). Le délai de prescription des contraventions est, quant à lui, maintenu à 1 an. Les parlementaires ont par ailleurs consacré la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux infractions « occultes » et « dissimulées », dont ils donnent une définition, tout en l’assortissant d’un délai butoir (le point de départ ne peut être reporté au-delà de 10 ans pour les délits et de 30 ans pour les crimes à compter du jour où l'infraction a été commise). Le texte redéfinit également la notion et le régime des actes interruptifs de prescription, et donne un fondement légal à la jurisprudence relative aux causes de suspension de la prescription. La proposition de loi modifie ensuite, dans son article 2, le délai de prescription des peines : en regroupant au sein des articles 133-2 et 133-3 du Code pénal les délais de prescription de droit commun et les délais dérogatoires actuellement disséminés dans le code de procédure pénale (terrorisme, trafic de stupéfiants, etc.) ; en rendant imprescriptibles les peines réprimant les crimes de guerre au même titre que celles réprimant les crimes contre l’humanité ; en portant de 5 à 6 ans le délai de prescription des peines délictuelles. Un point d’achoppement demeure concernant l’allongement du délai de prescription des infractions de presse commises sur Internet. Le texte a donc été renvoyé au Sénat.

 

Par guy.fitoussi le 08/02/17
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 4 mois
aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, « [l]'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ». La dérogation au principe du contradictoire est par exemple justifiée en cas de risque de déperdition des preuves. La surprise permettant d’éviter que des éléments probatoires ne soient détruits. Toutefois, cette dérogation exceptionnelle au principe du contradictoire n’est tolérée que pour autant qu’elle est nécessaire au succès de la mesure d’instruction. Dès que les mesures prescrites par l’ordonnance ont été exécutées – par exemple qu’un constat d’huissier a été dressé – un débat contradictoire peut être exigé. Tel est le cas principalement lorsqu’une partie lésée par l’ordonnance en demande la rétractation. En effet, aux termes des articles 496 alinéa 2 et 497 c. proc. civ. « tout intéressé peut [saisir le] juge qui a rendu l'ordonnance » afin de lui demander « de modifier ou de rétracter son ordonnance ». En l’espèce, le cessionnaire d’un fonds de commerce demande sur requête qu’une mesure d’instruction soit diligentée afin de démontrer que le cédant aurait violé la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession. Suite à l’autorisation du président du TGI, un huissier est désigné pour procéder à certaines constatations. A la suite de l’intervention de l’huissier, le cédant agit en rétractation de l’ordonnance et en annulation des mesures d’instruction effectuées sur la base de celle-ci. Au terme d’une longue procédure, il obtient gain de cause devant la cour d’appel statuant sur renvoi après cassation. Cette dernière estime en effet que l’ordonnance doit être rétractée. Elle refuse toutefois d’annuler les actes d’instruction effectués sur la base de l’ordonnance. En effet, « l’arrêt [d’appel] retient que dans le cadre de la présente procédure [en rétractation] la cour d’appel n’est pas compétente pour statuer sur la demande d’annulation du procès-verbal de constat dressé par l’huissier de justice ». L’arrêt est cassé au motif que «  que, saisi de la demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement de l’ordonnance sur requête dont il prononce la rétractation, le juge doit constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle ». Précédents jurisprudentiels : Civ. 2, 11 mai 2006 (pourvoi n° 05-16.678) ; Civ. 2, 11 mars 2010 (pourvoi n° 09-66.338) ; Civ. 2, 8 janv. 2015 (pourvoi n° 13-27.740) ; Civ. 2, 4 juin 2015 (pourvoi n° 14-17.699).