jean-claude.guillard

Par jean-claude.guillard le 30/12/07
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PENSEZ AU REFERE

Que vous soyez un simple particulier, ou un professionnel, commerçant, artisan, industriel ou libéral, vous vous trouvez confronté à une personne ou à une entreprise qui vous doit de l'argent, et qui fait la sourde oreille à vos appels.


RECOUVREMENT DE CREANCES

PENSEZ AU REFERE PROVISION

Que vous soyez un simple particulier, ou un professionnel, commerçant, artisan, industriel ou libéral, vous vous trouvez confronté à une personne ou à une entreprise qui vous doit de l’argent, et qui fait la sourde oreille à vos appels.

Vous êtes un particulier et vous avez prêté de l’argent à un proche, une connaissance ; vous lui avez demandé de vous établir une reconnaissance de dette et vous avez chez vous ce document, parfois une ou plusieurs lettres de relances ; quelquefois, votre débiteur vous a répondu, en vous promettant un règlement un peu plus tard, mais qui n’arrive jamais.

Professionnel, vous disposez d’une facture impayée et de lettres de relances.

En désespoir de cause, vous avez indiqué à votre débiteur, que cette fois, c’en est trop et que faute de règlement, vous lui envoyez l’huissier ; c’est bien, mais l’autre ne bouge toujours pas : il doit savoir que l’huissier de justice ne peut procéder à une saisie pour recouvrer, que s’il dispose d’un titre exécutoire.

C’est en réalité une décision de justice condamnant le débiteur au paiement.

Oui, me direz vous mais il va falloir faire un procès, qui va être long et coûteux : une procédure est évidemment indispensable, puisque seul un juge peut vous fournir ce fameux titre exécutoire.

Long et coûteux, pas forcément si vous choisissez une voie simple et rapide : celle du référé-provision.

Le Juge des Référés a compétence pour condamner votre débiteur, si votre créance n’est pas sérieusement discutable : c’est le cas de votre reconnaissance de dette, si votre débiteur y a bien mentionné son engagement de vous rembourser une somme déterminée dans un délai prévu ; mieux encore, s’il a, en plus, répondu à une de vos lettres de relance et promettant de payer plus tard : il ne conteste donc pas vous devoir la somme.

Dans ce cas, l’avocat fera assigner ce débiteur devant le Juge des Référés, en lui demandant de le condamner à vous payer une provision équivalente à ce qu’il vous doit, avec, en sus, une demande de condamnation supplémentaire vous indemnisant de vos frais d’avocat.

La démarche sera identique pour le professionnel disposant d’une facture impayée et d’un courrier du débiteur ne contestant pas ce qu’il doit.

Vous devrez cependant n’utiliser cette voie que si il n’existe aucune contestation.

Le Juge des Référés refuserait de condamner, si la discussion adverse lui apparaissait sérieuse : par exemple, si votre adversaire vous a déjà écrit pour vous dire qu’il ne payait pas en raison d’une marchandise livrée impropre ou non conforme, pour les commerçants, ou de malfaçons de travaux pour un artisan, etc. Dans ces cas où la difficulté apparaîtrait sérieuse, le Juge des Référés vous renverrait vers le Tribunal, seul habilité à trancher le litige. Il pourrait cependant, à la demande de votre adversaire ou de vous-même, ordonner une expertise qui permettrait d’y voir plus clair, en prévision du futur débat devant le Tribunal.

Dans de telles situations ambiguës ou sérieusement discutables, il est préférable d’aller directement au débat de fond, devant le Tribunal.

Réservez le référé aux situations incontestables ou à celles dans lesquelles vous disposez d’une lettre ou document du débiteur qui reconnaît ce qu’il vous doit.

L’avocat, avec vos documents justificatifs, saisira le Juge des Référés compétent, car il en existe plusieurs selon la nature de votre créance : celui du Tribunal d’Instance ou du Tribunal de Grande Instance, pour les créances civiles, selon leur montant, ou celui du Tribunal de Commerce pour les créances commerciales, etc.

Vous pourrez obtenir la décision du Juge en une quinzaine de jours ; elle est exécutoire de plein droit, ce qui signifie que vous pourrez faire poursuivre votre débiteur par voie de saisie, s’il n’a pas payé en recevant la convocation (ce qui arrive quelques fois), et ce, même si il lui prenait l’idée de faire appel pour tenter de gagner du temps ; avec une telle décision, il devrait payer aussitôt ou subir des saisies.

Le Juge des Référés allouant dans ce genre de demandes une indemnité pour vous frais d’avocat et condamnant le débiteur aux dépens, ce dernier devra vous rembourser l’essentiel, voire la totalité, des frais que vous aurez engagés.

Le recours au Juge des Référés est simple, rapide et finalement pas si coûteux.

Enfin, même si la situation de votre débiteur est délicate et qu’il n’est pas en mesure de payer aussitôt, vous aurez toujours votre titre exécutoire qui sera prêt à servir, le jour où il apparaîtra qu’il dispose de biens ou revenus saisissables ; il supportera, en sus des condamnations prononcées les intérêts de retard, soit à compter d’une mise en demeure que vous lui aurez adressée (ou votre avocat) avant d’engager le référé, soit au pire à compter de l’assignation en référé, valant mise en demeure ; le taux sera celui de l’intérêt légal majoré, à défaut d’un intérêt convenu avec lui, mentionné dans la reconnaissance de dette ou dans les conditions de vente de votre activité commerciale ou artisanale, si elles figurent sur vos documents professionnels, de manière apparente.

Notre expérience en la matière nous permet de vous conseiller de ne pas attendre pour faire reconnaître votre créance en justice, par ce référé provision, pour pouvoir agir avant que votre débiteur ne s’organise pour échapper aux poursuites, ou que sa situation financière soit très compromise.

Dans certains cas, nous pourrons également, juste avant le référé, prendre des garanties sur les biens de votre débiteur ; tâchez de fournir à l’avocat toutes indications sur la patrimoine de votre adversaire.

Usez, sans en abuser, de cette voie pour gérer vos impayés.

Par jean-claude.guillard le 21/12/07
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DU PLOMB DANS L'AILE

Patatras ; les époux étaient d'accord sur les mesures relatives aux enfants ; ils avaient décidé de mettre leur immeuble en vente ; les meubles devaient être partagés, tout était OK.

Voilà que, lors du dernier droit de visite, un grain de sable, un caillou, voire un pavé, a tout fait déraper.

CONSENTEMENT MUTUEL - L'ECHEC –

DU PLOMB DANS L'AILE

Patatras : les époux étaient d'accord sur les mesures relatives aux enfants ; ils avaient décidé de mettre leur immeuble en vente ; les meubles devaient être partagés, tout était OK.

Voilà que, lors du dernier droit de visite, un grain de sable, un caillou, voire un pavé, a tout fait déraper.

Les époux se sont très sérieusement opposés, généralement pour une bêtise, un léger retard pour ramener les enfants, le petit dernier qui est revenu enrhumé, un autre qui a été grondé pour une broutille et qui jure ne plus vouloir retourner chez le parent grondeur, etc...

Parfois, la découverte inopinée de l'existence d'un ou d'une autre dans la vie du conjoint, que les enfants ont vu (e), devient une situation explosive.

Quelques fois, la famille d'un époux, découvrant la mise en œuvre des accords, va intervenir (de quoi je me mêle) : « tu ne vas quand même pas accepter ça » !

Les belles promesses, les accords envisagés après maintes discussions, volent en éclat.

Le consentement mutuel, signé ou à signer, a du plomb dans l'aile, voire dans les deux !

Que faire? Une dernière rencontre avec l'avocat pour savoir si le désaccord est profond ou si il peut encore être surmonté ; certes, mais l'avocat n'étant pas Juge, il ne prendra pas partie, rappelant seulement que l'accord avait pourtant été longuement négocié et qu'il reflétait la volonté des deux époux. Il tentera à nouceau le rappochement. Sinon, exit le consentement mutuel.

Première conséquence, si vous aviez un avocat unique : il était l'avocat des deux époux et ne peut donc devenir celui d'un seul, au détriment de son autre ex-client. Exit l'avocat unique : chacun va devoir trouver un autre avocat et repartir à zéro.

Pour le reste, ne maintenez pas l'incertitude: ce que vous aviez tenté de mettre en place n'a pas encore été validé par un juge ; les mesures prises ne sont donc pas juridiquement applicables. Les vieux démons font perdre la raison : privation des enfants pour l'un, cessation de l'aide alimentaire des enfants pour l'autre, notamment, et ce sans qu'il soit possible de porter plainte contre l'auteur de ces situations, puisque le délit n'existe que si vous disposez d'une décision de justice. Votre ancienne convention, non homologuée par le Juge, n'est donc pas une décision de justice.

Il est urgent de faire fixer par le Juge les nouvelles mesures qui viendront s'appliquer, notamment pour les enfants, au plan de leur organisation de vie et au plan financier ; le temps qui passe est porteur de nouvelles dissensions, de possibles coups bas, de toute nature.

Déposez aussitôt une demande en divorce « ordinaire » qui vous conduira, en général un mois plus tard, devant le Juge, qui rétablira le cadre judiciaire des droits et obligations de chacun, après avoir entendu les époux et leurs avocats. Cette demande en divorce n'a pas à être justifiée : il est même interdit d'y mentionner les motifs du divorce

Votre demande contiendra seulement l'énonciation de vos souhaits dans la mise en place de ce nouveau cadre, dont votre conjoint aura connaissance, lorsque votre demande lui sera adressée avec la convocation devant le Juge. Il fera valoir ses propres souhaits devant le Juge.

Au moins, vous aurez rapidement et officiellement le cadre qui vous manque.

En plus, et puisque vous étiez au moins d'accord pour que le divorce soit prononcé, vous pourrez, devant ce Juge, accepter de ne pas discuter des causes du divorce, en signant un procès verbal irrévocable et définitif qui vous sera proposé ; si les deux conjoints le signent, au moins, votre divorce sera simplifié ; vous ne discuterez que des conséquences personnelles et financières.

Souvent, lorsque l'ancien consentement mutuel avait été bien mené, ce qui est finalement jugé par le Tribunal, n'est pas très éloigné de ce que vous aviez prévu ensemble...

Mais bon, ce coup de sang aura beaucoup retardé le prononcé de votre divorce, et vous aura entraîné dans de double frais d'avocats.

Petit conseil : avant de faire exploser en vol la convention que vous aviez pourtant établie en pleine connaissance de cause, réfléchissez bien ; ne prenez jamais une décision hâtive, surtout si l'incident survenu est d'apparence mineure ; signalez le à l'avocat qui interviendra auprès de l'autre conjoint pour aplanir le différent.

Si une adaptation ou une modification de dernière minute doit être faite, votre avocat pourra la mettre en œuvre, après une mise au point avec les deux époux. La convention peut toujours être revue ou précisée, même déjà signée, jusqu'au dernier moment, c'est-à-dire au jour où vous vous retrouvez devant le Juge pour la lui soumettre. (NB : l'acte du notaire, par contre, ne peut pas être modifié : il doit en être fait un second si c'est le premier qui pose difficulté)

Au fait, l'échec du consentement mutuel peut aussi provenir d'une cause heureuse : avant de passer devant le Juge, les rencontres harmonieuses des époux les ont rapprochés et ils n'ont plus du tout envie de divorcer ; tout est rentré dans l'ordre et la vie commune a été reprise : prévenez seulement votre avocat qui aura plaisir à archiver son dossier ; il y verra une manifestation de la valeur de son intervention, qui, en vous ayant évité de vous déchirer, aura su préserver cette heureuse conclusion.

Par jean-claude.guillard le 19/12/07
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 10 mois

Subir une opération chirugicale simple, accepter un traitement médicamenteux, se faire arracher une dents...

Chaque acte médical présente un risque, parfois infime.

Lorsque ce risque se réalise, chacun recherche sa vérité.

Faute du médecin ou aléa thérapeutique?


Un praticien exerçant la médecine a, à l’égard de son patient, une obligation de moyens et non pas de résultat ; il doit donner ses soins conformément aux données actuelles de la science médicale, sans être tenu à l’impossible ; certaines pathologies sont connues pour avoir des issues incertaines, voire fatales : il n’est seulement possible d’exiger du médecin qu’il mette en œuvre tout ce que la science médicale actuelle lui permet pour tenter d’améliorer l’état du patient. Il ne peut évidemment pas garantir une guérison lorsque la pathologie ne le permet pas.

Lorsqu’un médecin accepte de prendre en charge un patient, il se forme en Droit un contrat, par lequel il s’oblige à mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose.

Le médecin engage sa responsabilité si il n’a pas respecté cette obligation,

Cependant, un patient victime d’un accident médical ne peut obtenir l’indemnisation de son préjudice que si il est en mesure d’apporter la preuve d’une faute de son médecin.

Dans la plupart des cas de responsabilité pour faute, cette dernière est souvent évidente : c’est l’exemple du chirugien qui opère le patient et qui par erreur intervient sur une partie du corps qui n’était pas celle devant être traitée (opération d’un membre à la place de l’autre, d’un œil sain à la place de celui malade, etc.). C’est le cas également de l’ absence de suivi médical approprié d’un malade opéré, qui va subir une complication majeure, non traitée à temps.

Dans d’autres cas, un traitement ou une opération peut mal se passer, sans que le médecin ait commis une faute : il existe toujours un risque, souvent infime, qui peut se réaliser de manière imprévue. C’est le cas où, pour une opération bégnine, le corps humain va avoir une réaction imprévue, comme par exemple un arrêt cardiaque ou un choc anaphylactique, qui va entrainer soit le décès, soit des séquelles graves. C’est aussi, la survenance d’évènements rarissimes, déjà observés, qui sont étrangers à l’acte médical pratiqué, mais qui peuvent apparaître à l’improviste, comme des complications plus ou moins graves, entrainant certes une réaction appropriée du praticien pour les traiter, mais laisssant au patient des séquelles.

C’est là ce qui est défini comme étant un aléa thérapeutique.

La jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation est établie : l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations auxquelles le médecin est tenu, et dès lors, n’ayant pas failli à son obligation de moyens, il n’est pas tenu à indemnisation de son patient. Dans les cas les plus graves, aux séquelles très importantes, il a été prévu une possibilité d’indemnisation par un Fond de Garantie, selon une démarche simplifiée, qui ne met évidemment pas le médecin au cause.

Dans les litiges que nous avons à connaître, l’engagement de la responsabilité d’un médecin est une démarche lourde : le praticien est souvent certain de tout avoir mis en œuvre pour prodiguer ses soins à son patient, selon les données acquises de la science, qu’il actualise régulièrement, par les formations auxquelles il est astreint. Sa mise en cause lui est toujours insupportable et il se sent accusé à tort : il mettra tout en œuvre pour démontrer qu’il n’est en rien fautif.

S’il a commis une erreur ou maladresse, dont il est conscient, selon sa personnalité, il acceptera d’en assumer les conséquences ou il tentera de la cacher.

De son coté, le patient qui entreprend une démarche contestataire, sans connaître la science médicale, ne le fait qu’à partir de la simple constatation que son état de santé, loin de s’être amélioré comme prévu, s’est au contraire aggravé de séquelles dommageables. Il en veut à son médecin, surtout si celui-ci adopte une attitude négative, en niant toute faute, sans explication.

La plupart des litiges naissent de cette incompréhension et de ce manque de dialogue.

Une erreur ou maladresse est évidemment difficile à avouer si elle a été commise, mettant en cause le professionalisme, voire la réputation du médecin.

L’absence de faute et l’explication d’un aléa thérapeutique sont difficiles à gérer, en raison même de la complexité de la notion, et de l’hostilité du patient qui ne voit que par la dégradation de son état de santé, alors qu’il s’attendait légitimement à une amélioration.

Aussi difficile que soit cette démarche explicative, elle est indispensable pour tenter d’éviter les actions judiciaires.

Elle sera beaucoup mieux admise si le praticien, avant toute intervention ou traitement, a déjà fourni au patient une information complète et intelligible sur la nature de l’acte médical (ou du traitement) qu’il va subir, comportant celle des risques connus, même rarissimes, du traitement ou de l’intervention.

C’est d’ailleurs une obligation pour le praticien, édictée par le Code de la Santé Publique, que d’informer le patient, et de pouvoir prouver qu’il a bien donné cette information préalable : c’est pourquoi, de nombreux médecins, avant une opération ou un acte ou traitement médical, remettent au patient une fiche explicative du geste ou du traitement à accomplir, mentionnant les risques encourus, fiche signée par le patient et conservée par le praticien. La signature du malade n’est pas suffisante, si elle n’est pas précédée d’une explication didactique du contenu du document ; le médecin pourra beaucoup plus facilement rappeler à son patient, non pas qu’il a signé un imprimé, mais qu’il lui avait clairement exposé les risques opératoires.

A défaut, le médecin s’expose à voir sa responsabilité engagée, non plus en raison de sa faute médicale si il n’en a pas commis, , mais seulement parce qu’il n’a pas fourni à son malade la possibilité de choisir, face à un risque connu et même rarissime, de ne pas subir l’acte ou le traitement prévu ; un patient peut obtenir ainsi réparation de son préjudice, même dans le cas de l’aléa thérapeutique, s’il n’en a pas été informé du risque avant la réalisation de l’acte ou l’application du traitement, sur la base de la perte de chance d’avoir pu échapper à la cause de son dommage.

Cette information est essentielle.

Si aucun n’est convaincu par les explications de l’autre, l’orientation judiciaire est alors possible. Elle est parfois nécessaire pour que "l’abcès soit vidé".

Pour que chacun soit fixé, et puisse y voir plus clair, la première démarche procédurale est celle de l’expertise judiciaire, demandée de manière simple et rapide à un Juge.

Elle n’est pas destinée à trancher le litige aussitôt, mais seulement à donner à chacun la possibilité de faire valoir son point de vue dans le cadre d’une analyse préalable au procès, strictement technique, et savoir ce que pense un professionnel de la situation.

C’est une phase que le médecin ne doit pas redouter, même qi’il n’est jamais plaisant d’être convoqué en justice : c’est l’occasion pour lui de fournir les élements d’information sur l’acte qu’il a réalisé et d’expliquer, devant un spécialiste désigné par le Juge, son mode opératoire et d’en justifier. Il aura à ses cotés pour l’assister un médecin expert de la compagnie d’assurance.

C’est aussi une phase nécéssaire au patient qui va également pouvoir donner sa version des faits, son ressenti et réveler l’étendue ses séquelles dont il est désormais atteint ; il risque cependant d’être perdu lors des discussions techniques, au vocabulaire particulier. Il est fortement conseillé que le patient soit assisté de son avocat et d’un médecin qu’il aura librement choisi, qui pourront lui traduire certains aspects du dialogue entretenu.

L’Expert du Tribunal est choisi sur des listes de médecins spécialistes, neutres, mais ayant une légitimité et autorité dans la matière médicale dont relève le cas : il connaît parfaitement les fameuses données actuelles de la science, et pourra déceler si elles ont été respectées ou méconnues.

Cette expertise est l’élément majeur d’un dossier de responsabilité médicale.

Il est toujours très difficile de contredire ensuite un rapport d’expert judiciaire, sauf à trouver un praticien, de qualité professionnelle au moins égale à celle de l’Expert du Tribunal, qui aurait un avis contraire à celui de son confrère, et pourrait l’écrire dans un contre rapport motivé.

Si une faute du praticien y apparaît, le patient pourra poursuivre son action en indemnisation devant le Tribunal ; dans le cas contraire, il pourra soit en rester là, soit envisager une suite procédurale, à l’issue incertaine.

Si son préjudice, né d’un aléa thérapeutique est très important, il s’adressera au Fond de Garantie qui instruira son dossier et l’indemnisera, si il remplit les conditions.

En bref:

Pour le médecin : trois verbes essentiels : Informer, opérer, dialoguer.

Pour le patient : Comprendre le risque , l’ accepter, dialoguer.

Par jean-claude.guillard le 16/12/07
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CONSENTEMENT MUTUEL -

SARKOSY : - UN DIVORCE EXPRESS ET PAS CHER -

-"DE LA HAUTE COUTURE AU PRET A PORTER"-

- J'AI UNE MEILLEURE IDEE-


Le Ministre du Budget, paniqué par l’état des Finances Publiques, ne sachant plus à quel Saint se vouer, a une nouvelle solution miracle pour limiter encore davantage le nombre de magistrats, dans le cadre du « dégraissage du Mammouth » déjà envisagé dans un autre cadre : le divorce express, chez le Notaire.

Génial, non ? Plus d’avocat, plus de Juge !

Il y a du Achille Talon dans cette lumineuse idée.

A-t-elle été inspirée par l’annonce du divorce éclair et médiatique, par consentement mutuel, des époux SARKOSY ? Aurait-il été séduit par l’idée de la répudiation que l’éminent Professeur KADAFI est en réalité venu spécialement lui suggérer ? A-t-il été convaincu par l’inénarrable BUSH, qui lui a vanté les mérites du divorce minute, très people, à LAS VEGAS ?

En réalité, l’idée, déjà suggérée précédemment par un gouvernement de gauche a été retoquée lors de la réforme du divorce, en application depuis seulement 36 mois. Il y a évidemment une urgence à réviser une Loi aussi récente, mais laquelle ?

Un divorce par consentement mutuel n’est pas un automatisme : ainsi que j’ai pu le développer dans des billets antérieurs, il s’agit d’avoir une approche individualisée du problème d’un couple, de savoir d’abord si il est en situation d’échec irrémédiable ou si, par une orientation appropriée, il peut être remis à flot. Dans ce dernier cas, par les conseils prodigués, un avocat sérieux renverra le couple vers d’autres professionnels aptes à gérer une crise momentanée, médiateurs, ou psychologues.

Dans le premier cas, l’exercice est délicat, car des accords divers doivent être établis, pour les enfants, pour les époux, pour les biens, et ce de manière adaptée à chaque cas, et non pas de manière uniforme, par le biais de requêtes ou conventions types, parfois proposées sur des sites aux prix d’appel attractifs, sans que l’on sache si ils émanent de professionnels du Droit, émules de Julien COURBET, ou d’amateurs sans scrupules et sans droits, au mépris des règles de la confidentialité attachées à la matière.

Depuis des années, les avocats maîtrisant parfaitement le Droit du divorce, par une formation spécifique actualisée sur tous les aspects de la Loi nouvelle, par des rencontres régulières avec les Juges aux Affaires Familiales et les notaires qui interviennent en concours pour établir les actes de liquidation d’un régime matrimonial doté d’au moins un immeuble, ont mis en œuvre leurs savoir et expérience, pour amener un couple en désunion vers la construction de son divorce amiable, avec un travail énorme, dès l’origine, d’orientation vers cette solution apaisante du consentement mutuel, en dédramatisant le conflit, et en établissant les conventions adaptées à chaque situation de couple.

Peut-on imaginer que le couple SARKOSY ait échappé à cette lente gestation, et qu’il ait, le temps d’un bref rendez vous chez son avocat, signé sur le coin du bureau, une convention de divorce par consentement mutuel, issue de modèles incertains du Web, de type « prêt-à-porter », alors que la « haute couture » sied mieux à la qualité des peoples ?

La proposition d’un divorce sans Juge et sans avocat est humiliante et inquiétante quand elle tend à seulement économiser, non pas les dépenses que le couple aura à engager, mais le coût du salaire du Juge qui a la charge de vérifier si toutes les conditions d’un divorce sont réunies..

Votre divorce est aussi important pour vous que celui des grands de ce monde !

Il mérite tout autant la meilleure approche possible, et une conclusion personnalisée, unique à votre couple ; comme je l’ai abordé dans de précédents billets, la technique que l’avocat met en œuvre, mêle le droit familial, le droit patrimonial, le droit fiscal, parfois le droit des sociétés ou celui du travail.

L’avocat, parce qu’il a depuis des lustres appris à aborder avec ses clients, cette procédure complexe et intime, est le maître d’œuvre du divorce par consentement mutuel : c’est à partir de ce qu’il a défini avec eux, qu’il va pouvoir gérer les interventions extérieures : du notaire pour ce qui concerne la liquidation du régime matrimonial, d’un expert foncier pour faire évaluer un immeuble, d’un expert comptable pour justifier la valorisation d’actifs mobiliers, etc.…

C’est l’Avocat qui répond de la rédaction de ses conventions devant le Juge, lorsqu’il assistera ses clients lors de la comparution en vue du prononcé du divorce.

C’est le Juge qui, par une ultime vérification lors d’un entretien personnalisé avec chacun des époux, sera convaincu de leur volonté de divorcer, et qui, par une analyse de leur convention, estimera qu’elle répond aux exigences de la Loi, pour les enfants et pour les époux eux même.

Combien de fois, des Juges ont-ils été amenés à refuser de prononcer le divorce ou à valider une convention de consentement mutuel présentée par un avocat unique ? Sans doute très rarement. Mais quel Juge n’a pas joué son rôle, en trouvant face à lui un époux particulièrement pressé d’en finir, et l’autre, prostré et muet, et parfois en larmes : à l’évidence aucun.

Faut-il être ignorant de la nature humaine pour penser régler une telle situation de couple lors d’un rendez vous chez un notaire : il n’est que de considérer l’immense difficulté pour les notaires à régler la partie du divorce relevant actuellement de leur art, la liquidation du régime matrimonial, lorsque les époux les contactent avant d'avoir vu leur avocat; combien de procédures sont paralysées, pour des mois ou années, en attendant un accord bien incertain des époux ! L'avocat, dès l'origine, ne peut concevoir l'élaboration d'un consentement mutuel sans avoir établi avec ses clients le sort de leur patrimoine, d'autant que parfois, le sort d'une prestation compensatoire peut s'imbriquer dans cette liquidation.

Les points de divergence ne sont pas seulement d’ordre patrimonial, mais, bien avant, les avocats ont du régler avec leurs clients les problèmes urgents de la rupture : le sort des enfants, leur résidence, leurs pensions, l’éventuelle prestation compensatoire, la difficulté sur l’usage du nom marital, etc.…

A en croire un ministre du budget de l’Etat, de passage en attendant le suivant, tout ce travail spécifique de l’Avocat et du Juge serait inutile : ce raisonnement simpliste et iconoclaste est transposable dans bien d’autres secteurs où leurs interventions sont requises ; n’a-t-on pas déjà vu, en matière pénale, le Procureur de la République devenir juge et partie, au détriment du Juge naturel, dans la parodie de justice que constitue la CRPC (Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité) ; la peine du présumé innocent est fixée par l’accusateur, le rôle de l’avocat, garant des libertés individuelles, étant limité à une simple possibilité de conseil, et celle du Juge naturel à une homologation fortement conseillée, même si il existe parfois des résistances à cette incongruité du principe.

Non seulement le Juge et l’avocat ne peuvent être réduits à un rôle de « potiches judiciaires » voire totalement écartés, mais de telles dérives conduisent vers l’arbitraire, ou vers la mainmise étatique sur une justice devenue fantoche.

Confier l’œuvre de justice en matière familiale au seul notaire, ressemble fort à confier la justice pénale à un Commissaire de Police.

Certes, nous dira-t-on, le Notaire sera seulement chargé des consentements mutuels les plus simples : ceux où le couple n’a pas d’enfant, ni biens : qui jugera du consentement des époux sur le prononcé du divorce, faute de Juge ? Lourde responsabilité du Notaire que de faire signer par deux époux une convention ayant valeur authentique, nécessaire à sa transcription sur les registres de l’état civil ! Aucune rétractation possible ne semble prévue ; quand bien même le serait-elle, quel pouvoir aurait un époux, déjà contraint au divorce, pour la mettre en œuvre ?

Si l’avocat est apte à gérer les consentements mutuels plus délicats, pourquoi ne le serait-il pas pour les procédure simples : il devra toujours justifier de son travail devant un Juge, pour un coût sans doute moindre à celui du Notaire mobilisant les moyens de son étude pour authentifier son acte, lequel, dans le cas basique qui semble lui être réservé, n’est nullement nécessaire.

Je n’ose évoquer ici l’incohérence économique de la proposition de Loi : l’économie de l’intervention du Juge, qui n’est pas (encore) taxée, conduira les époux à acquitter les frais du Notaire qui seront sans doute tarifiés. Sachant qu’en matière familiale, les plus démunis des clients sont éligibles à l’Aide Juridictionnelle, qui paiera le notaire, ou plus simplement dit, qui paiera le divorce ? Les Notaires vont-ils être astreints à subir ce barème indigne d’indemnisation de l'AJ ? Combien d’entre eux accepteront-ils d’apporter leur concours à la justice populaire ?

* * * *

Monsieur le Ministre du Budget de l’Etat et des Economies à réaliser, il semble que vous êtes à l’écoute de toute proposition.

Je vais vous en suggérer une, qui vaut bien la votre :

Je partage votre idée, non pas de priver les justiciables de leurs Juges, ce qui ne peut exister dans une démocratie, mais celle de regrouper les procédures familiales chez un seul intervenant, dans un souci de simplification et d’économies.

Les avocats rédigent les conventions de divorce par consentement mutuel, en traitant les mesures concernant les enfants, et les aspects financiers entre époux ; leur rôle sera complet si ils traitent eux même la liquidation et le partage de leur régime matrimonial ; Impossible me direz vous, si ils sont propriétaires d’un immeuble : c’est au Notaire d’établir cet acte !

Quelle perte de temps et d’argent pour le justiciable ! Les avocats sont habilités depuis des lustres à publier au Fichier immobilier, tout jugement rendu, et devenu définitif, modificatif de la situation d’un immeuble : ainsi, lorsque nous menons une procédure en annulation de vente immobilière, nous publions l’assignation et ensuite le jugement obtenu, et nous avons la charge de gérer les formalités de mutation.

Sachez aussi que l’Avocat, pour mettre un terme à une situation d’indivision, après divorce par exemple, est régulièrement chargé par le Tribunal de mettre en œuvre la licitation d’un immeuble et qu’il peut lui-même gérer la vente aux enchères, et assumer toutes les taches subséquentes de publication du jugement rendu , au Fichier Immobilier.

Oui, Monsieur le Ministre, nous savons aussi faire tout cela et pouvons le faire lorsque nous avons la charge d’une procédure de divorce.

Alors, convenez que nous sommes aptes à compléter notre convention de divorce, par un état liquidatif du régime matrimonial, qu’il comporte ou non un immeuble ; certes, il sera, en présence d’immeuble, établi par nous sous une forme d’acte sous seing privé, mais, après passage devant le Juge, toutes les conventions seront alors authentifiées. Nous nous chargerons de la publication de celles portant mutations immobilières, ainsi que, s’il y a lieu, de la radiation des inscriptions grevant l’immeuble, comme nous savons le faire dans les procédures d’Ordre.

UN AVOCAT , seul intervenant, pour simplifier le divorce par consentement mutuel, le rendre plus rapide et réaliser des économies (pour le justiciable), n’est ce point là ce que vous cherchiez ? Cette idée mérite une petite attention !

Par jean-claude.guillard le 04/12/07
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Un couple qui entend divorcer par consentement mutuel, doit régler le sort de la maison commune qu'il a pu acheter durant le mariage; cet immeuble appartient à votre communauté si vous êtes mariés sous ce régime légal; un divorce met fin à la communauté, sorte de coquille créee le jour de votre mariage, qui s'est remplie au fil du temps de tout ce que vous avez acheté, mais aussi des dettes que vous avez pu contracter.

Il vous faut, lors d'un divorce casser la coquille et vous partager équitablement son contenu.

Une maison ne peut être partagée: deux solutions, soit vous la vendez au plus tôt, soit l'un de vous la conserve à charge de payer la "part" de l'autre.


DIVORCE - CONSENTEMENT MUTUEL - L'IMMEUBLE :

MON TOIT SANS TOI

Comme la plupart des couples qui divorcent, vous pouvez être propriétaires de votre seule maison et vous acquittez les échéances du prêt, en communauté.

Si aucun des époux ne souhaite (ou ne peut conserver) cette maison à l’issue du divorce, mettez vous d’accord pour la mettre très vite en vente, même si le divorce n’est pas engagé.

Si vous la vendez, le Notaire qui encaissera le prix de vente soldera vos prêts immobiliers et vous remettra le solde, qui sera partagé en principe par moitié, si vous êtes soumis au régime de la communauté légale ; cependant, si un ou les deux époux ont fait des apports en fonds propres (acquis avant le mariage ou reçu en héritage ou donation), ils seront par priorité repris sur ce solde, et seul, ce qui restera sera partageable.

Votre intérêt est de vendre au plus tôt, et sans doute avant d’engager le divorce amiable : vous aurez ainsi liquidé l’essentiel de votre régime matrimonial et restera éventuellement à régler le partage du mobilier (généralement réalisé à l’amiable quant le déménagement de l’immeuble vendu se fait), des véhicules et des comptes bancaires.

Ainsi, avant même d’engager officiellement la procédure de divorce, vous aurez réglé entre vous la quasi-totalité d’un point délicat, celui de la liquidation et du partage de votre régime matrimonial.

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Cependant, il arrive que l’un des époux (ou les deux) souhaite conserver l’immeuble.

Si chacun des deux veut le conserver, et que l’immeuble n’est pas partageable (ce qui est le cas dans 99% des litiges), c’est une situation de blocage rendant impossible le consentement mutuel ; dans ce cas, et sauf à poursuivre de très longues procédures qui aboutiront à un jugement… ordonnant la vente, abandonnez l’idée d’un tel combat : convenez de vendre et de vous partager le prix ! L’argument souvent utilisé de vouloir laisser quelque chose aux enfants est pauvre : que savez vous de l’intérêt de vos enfants à conserver votre immeuble quand ils seront majeurs et mariés et qu’ils auront leur propre maison ? Etes vous sûr que cet immeuble conservé ne va pas entraîner, à votre disparition, un affreux litige entre vos enfants, car il ne sera pas plus partageable demain qu’aujourd’hui.

S’ils doivent le vendre pour se partager le prix, autant que vous le vendiez vous-même maintenant pour faire ensuite ce que vous voulez de l’argent: le conserver pour investir à nouveau chacun de votre coté (vos enfants hériteront du patrimoine de leurs deux parents) ou faire un don de ce prix à vos enfants.

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Si seulement l’un des époux veut conserver l’immeuble, la première chose à se demander est de savoir s’il a la capacité financière de le faire ; souvent, la Banque a prêté au couple parce qu’il existait deux salaires, suffisants pour supporter la charge des mensualités ; la banque sera-t-elle d’accord pour ne plus avoir qu’un seul salaire en garantie du paiement ?

L’époux qui veut garder l’immeuble devra non seulement payer seul toutes les mensualités du prêt restant dues jusqu’au terme prévu de cet emprunt commun, mais il devra, au surplus, payer à son conjoint une soulte, c'est-à-dire « sa part ». Il n’oubliera pas qu’il aura sans doute, dans le divorce et ensuite, à payer désormais des pensions, notamment pour les enfants si ils sont confiés à son conjoint. Si au contraire l’époux reçoit les pensions, il devra assumer la charge financière des enfants.

L’opération est peut donc être financièrement impossible.

Voyez donc d’abord votre banquier : si il vous indique que vous ne pouvez conserver l’immeuble, écoutez le, abandonnez l’idée et mettez l’immeuble en vente.

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Si le « rachat » est possible et que votre conjoint est d’accord sur son principe, vous n’êtes pas au bout de vos peines :

Vous devrez vous mettre d’accord sur la valeur de l’immeuble pour pouvoir déterminer la « soulte » revenant à celui qui ne le garde pas, et désolidariser ce dernier du prêt commun.

En effet, en principe, celui qui garde l’immeuble doit verser à l’autre cette soulte, qui est la part lui revenant : elle se calcule de la même manière que dans l’hypothèse d’une vente de votre immeuble ; si vous vendiez, le prix de vente serait d’abord amputé du solde de la totalité des prêts immobiliers (qui sera transmis à la banque pour clôturer définitivement ces prêts) ; sur ce qui reste, chaque époux reprendrait les fonds propres qu’il avait pu apporter lors de l’achat ; sur ce solde, chaque époux aurait droit en principe à la moitié.

Dans le cadre de la conservation de l’immeuble par l’un des époux, l’autre a droit à cette même moitié.

Seule difficulté, autant lors d’une vente le prix est connu (c’est celui pour lequel vous avez accepté de vendre), autant, lors d’une reprise de l’immeuble par l’un des époux, les deux doivent de mettre d’accord sur sa valeur : soit vous la déterminez ensemble amiablement, soit vous la faites déterminer par un notaire ou par deux ou trois agences immobilières. Les valeurs ne seront jamais très éloignées : faites en la moyenne et convenez que cette moyenne sera le prix de votre immeuble.

A partir de là, prenez votre échéancier de prêt et regardez le solde de ce qui reste du, comme si vous alliez solder ce prêt maintenant.

Déduisez ce solde de la valeur convenue de l’immeuble.

Il ne vous reste plus qu’à diviser par deux le résultat obtenu, pour connaître la part, la soulte, que vous devrez verser à votre conjoint.

C’est là une manière sommaire d’avoir une première approche (elle pourra être affinée par le notaire qui réalisera votre acte de partage, en fonction des reprises de fonds propres ou de dépenses incombant aux deux, acquittés par un seul époux, depuis la séparation). Le compte sera sans doute quelque peu modifié par le rajout des autres valeurs de l’actif de votre communauté (soldes des comptes bancaires et épargne, valeur des véhicules et du mobilier, valeur d’autre actifs mobiliers comme par exemple celle de parts de société, d’un fonds de commerce ou artisanal, d’une valeur de clientèle libérale d’un époux si ils ont été crées pendant le mariage. Il est tenu compte, pour déterminer ces sommes partageables, de leur valeur nette, c'est-à-dire de l’évaluation, déduction faite des emprunts professionnels restant dus.

Bon, vous avez une idée succincte, au terme de cette approche sommaire établie sur le seul rapport entre la valeur de l’immeuble et le solde du prêt, de ce que vous devrez à votre conjoint, ce qui se rajoutera aux échéances du prêt commun que vous devrez continuer à payer seul : est-ce possible ? Allez vous vous mettre en difficultés pour de nombreuses années, alors que vous avez encore des enfants à élever ?

La décision doit être prise avec beaucoup de réflexion et de sagesse.

De toute façon, votre banquier vous donnera sa position pour aborder une autre question majeure qui doit être impérativement réglée : la désolidarisation du conjoint.

Vous aviez souscrit à deux votre prêt immobilier : vous étiez tous les deux tenus au remboursement des échéances. C’est parce que vous étiez tous les deux engagés, solidairement, que la banque vous a accordé le prêt au vu de vos deux salaires.

L’époux qui ne garde pas l’immeuble, par le seul fait qu’il a signé les actes de prêt, reste engagé vis-à-vis de la banque : cela signifie que, si l’époux qui garde l’immeuble ne peut plus payer les échéances, la banque le poursuivra, mais également le second emprunteur, même si il n’est plus propriétaire de l’immeuble !

Pour éviter ce risque grave, le conjoint qui conserve l’immeuble commun doit impérativement obtenir de la banque la désolidarisation de l’autre, et là, ce n’est pas gagné d’avance.

Une banque ne l’acceptera que dans des cas très limités : si celui qui garde l’immeuble avait l’essentiel des revenus du couple ; si la quasi-totalité du prêt est déjà payée et que le solde restant du est minime ; ou si il peut être fourni une nouvelle garantie (souvent par caution) d’une autre personne venant « remplacer » le conjoint.

En cas de refus de la banque, l’opération est compromise, car il est hors de question de laisser planer un risque financier sur l’époux qui abandonne l’immeuble : le Juge qui a la charge d’homologuer une convention de divorce par consentement mutuel est très vigilant sur ce point, et peut refuser cette homologation si la désolidarisation n’est pas acquise.

Il existe alors une solution pour l’époux acquéreur, si il en a les moyens financiers : faire refinancer par sa banque la totalité de l’opération. Il souscrit un nouveau prêt, à son seul nom, pour le montant du solde de l’ancien prêt commun, en y ajoutant le montant de la soulte due à son conjoint.

L’époux acquéreur est alors le seul signataire de ce nouveau prêt, et le prêt commun est ainsi soldé par remboursement anticipé ; l’autre époux se trouve dès lors dégagé.

Il convient de faire analyser par la banque la faisabilité de cette option, qui peut s’avérer fort onéreuse pour l’époux acquéreur, même si elle permet de repartir sur de nouvelles bases de prêt, en taux et durée.

En résumé, vous divorcerez beaucoup plus simplement si vous avez vendu votre immeuble commun aussitôt la rupture : chaque époux repart sur des bases nouvelles, en bénéficiant de manière égalitaire et rapidement des fruits des investissements communs, pour mieux aborder sa nouvelle vie et la reconstruire à sa guise.