jean-claude.guillard

Par jean-claude.guillard le 17/03/08
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L'INFORMATION DE L'ENFANT MINEUR -

- LE PETIT A DIT

Papa et Maman divorcent ou se séparent. Ils décident de tout pour moi !

Je ne suis pas d'accord.

Suis-je un misérable balluchon qui va être transporté de l'un à l'autre ?

Qui peut m'écouter ?

DIVORCE - RUPTURE DE CONCUBINAGE

L'INFORMATION DE L'ENFANT MINEUR

LE PETIT A DIT

Papa et Maman divorcent ou se séparent. Ils décident de tout pour moi !

Je ne suis pas d'accord.

Suis-je un misérable balluchon qui va être transporté de l'un à l'autre ?

Qui peut m'écouter ?

Il existe des Conventions internationales de protection des Droits de l'Enfant.

La Loi française s'est adaptée ; les enfants mineurs ont droit à la parole lors de la rupture du couple de leurs parents.

Qui à droit ?

L'enfant mineur capable de discernement peut être entendu par le Juge.

Celui qui n'a pas l'âge de comprendre et de s'exprimer ne pourra pas bénéficier de ce droit ;

Celui qui, alléché par l'offre d'un parent de lui offrir un vélo ou une poupée en échange de sa venue à son domicile, démontera qu'il n'a pas un discernement suffisant pour analyser une situation dans laquelle il est impliqué, et risque fort de ne pas être entendu et compris.

Par contre, l'enfant qui a une certaine maturité, qui a pu analyser les avantages et inconvénients du choix que ses parents veulent mettre en oeuvre pour lui, et qui a estimé que cela ne lui convient pas, peut-être entendu si il le demande .

Cela suppose qu'il soit bien informé par ses parents de l'existence de son droit à faire valoir son point de vue.

C'est une obligation légale pour les parents que de lui délivrer cette information : le Juge doit s'assurer, lors des débats du litige des parents, que l'enfant a bien été informé de ses droits.

Comment faire valoir le droit ?

Si l'enfant le demande, le Juge doit l'entendre : cette audition est de Droit.

Le Juge le convoquera dans son cabinet, généralement à une date différente de celle pour laquelle les parents ont été eux même convoqués ; parfois, le juge préféra faire entendre l'enfant par toute personne ayant sa confiance.

Ne jamais oublier que l'enfant n'est pas partie au procès de ses parents.

N

Parfois, le Juge peut décider d'entendre un enfant qui ne l'a pas demandé, soit directement soit par une personne désignée, si l'intérêt de l'enfant le commande ; cette personne est souvent qualifiée pour gérer une telle démarche, comme un psychologue ; dans ce cas, et si l'enfant refuse d'être entendu, le juge doit s'assurer que ce refus est justifié. (C'est-à-dire qu'il doit alors entendre l'enfant lui-même ou le faire entendre sur ce refus : c'est l'histoire du serpent qui se mord la queue)

L'enfant peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix : si le choix de cette dernière n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant, le Juge désigne une autre personne.

En réalité, il s'agit d'éviter que l'enfant soit accompagné par une personne qui aurait une influence sur lui, ce qui permettrait de mettre en doute la sincérité de ses déclarations.

Bien évidemment, un enfant peut faire choix d'un avocat distinct qui, en dehors de l'intervention de ses parents, le recevra personnellement, l'écoutera, saura lui apporter conseil et assistance, et pourra intervenir devant le Juge pour faire valoir le seul point de vue de son jeune client.

Ces avocats, intervenant pour le compte d'enfants mineurs, ont reçu une formation spécifique pour mettre l'enfant en confiance, lui expliquer la situation le concernant, envisager les diverses hypothèses de choix, et définir avec lui ce qui serait le plus conforme à son intérêt ; ces avocats sont parfaitement aptes à déceler si leur client mineur a une capacité de discernement suffisante pour exprimer ses propres souhaits en fonction d'une situation donnée. Ils décèleront souvent si l'enfant est sous l'influence d'un des parents, qui lui aurait dicté un choix : aucun des parents ne peut être admis dans le cabinet de l'avocat de l'enfant, et les déclarations de cet enfant resteront confidentielles, l'avocat étant tenu au respect absolu du secret professionnel vis-à-vis de son jeune client : il ne pourra en aucun cas révéler à l'un ou l'autre des parents le contenu des entretiens. Seul le juge pourra être rendu destinataire du message de l'enfant, si ce dernier a autorisé son avocat à le délivrer.

Pourquoi faire ?

L'enfant mineur n'a jamais à prendre partie pour l'un ou l'autre de ses parents.

Il est toutefois confronté à des choix que ces deniers veulent prendre pour lui ; l'enfant peut estimer que ce choix ne correspond pas à ce qu'il souhaite : il a le droit de le dire ou de le faire dire au Juge.

Il en est ainsi concernant les mesures de sa résidence : il peut préférer résider chez l'autre parent que celui qui demande que sa résidence soit fixée à son domicile ; il peut trouver, à l'usage, une mesure de résidence alternée trop contraignante pour lui et vouloir la faire modifier : en cas de désaccord des parents, l'avis de l'enfant est intéressant.

Il peut ne pas, ou ne plus, être d'accord avec une organisation de droits de visite ou d'hébergement et vouloir une adaptation de son choix.

Il peut aussi avoir des motifs graves, devant être révélés, de nature à faire modifier des droits déjà mis en place, si les conditions de sa résidence ou de son hébergement actuels constituent un danger moral ou physique pour lui.

Tous ces motifs ne sont pas limitatifs, et en vérité, l'enfant mineur peut intervenir dès qu'il estime que son intérêt est méconnu.

Voilà ce que les parents doivent fournir comme information à leur enfant mineur pour qu'il ait conscience qu'il n'est pas livré à leur seule volonté, alors qu'ils sont en opposition pour ce qui le concerne directement ; l'enfant doit avoir conscience qu'il existe en tant qu'individu et qu'il a des droits que la Loi lui a donné, qu'il peut faire valoir, sans devenir partie prenante dans le conflit de ses parents, auprès du Juge en charge de leur dossier.

Cette Loi, codifiée sous l'article 388-1 du Code Civil, est applicable à titre expérimental jusqu'au 1er Janvier 2009, date à laquelle elle sera mise en forme de manière plus définitive, selon ce que son application aura pu révéler.

Par jean-claude.guillard le 09/03/08
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VIE COURANTE -

LA REPONSE A UNE LETTRE -

LE BATON POUR SE FAIRE BATTRE -

Avant contentieux, des correspondances sont parfois échangées : elles vont souvent orienter le sens de la procédure qui suivra.

Elles se retrouveront dans le procès, produites par votre adversaire.

Des précautions sont à prendre, et mieux vaut faire intervenir un avocat.


VIE COURANTE: LA REPONSE A UNE LETTRE

LE BATON POUR SE FAIRE BATTRE

Avant contentieux, des correspondances sont parfois échangées : elles vont souvent orienter le sens de la procédure qui suivra. Elles se retrouveront dans le procès, produites par votre adversaire.

Dès précautions sont à prendre, et mieux vaut faire intervenir un avocat.

Vous recevez d’un organisme privé ou public une mise en demeure d’avoir à payer une certaine somme : avant de répondre poliment que vous demandez un délai de paiement, êtes vous bien sûr que cette somme est due ? Oui, vous la deviez, mais certaines situations sont soumises à des règles légales qui ne permettent plus à votre créancier de vous la réclamer : il est en ainsi de la prescription : c’est le délai dont dispose votre créancier pour vous assigner. Elle est généralement de cinq ans pour ce qui se paie par périodes, comme les loyers, ou de deux ans pour les actions en paiement de sommes relevant de droit de la consommation.

Ces prescriptions reposent souvent sur l’idée, certes simpliste, que, si le créancier s’est désintéressé de ce qui lui est du pendant cette période, c’est qu’il a été payé et qu’il ne lui est plus rien du. Pas très moral, mais c’est la Loi.

Imaginons que, sur sa demande formée après expiration du délai de prescription, vous répondiez que vous paierez en plusieurs fois: vous reconnaissez alors que la somme est bien due, puisque vous entendez la payer. Il produira votre lettre et obtiendra votre condamnation.

Autre situation : vous allez divorcer, c’est sûr. Vous allez partir du domicile. Vous laissez sur le coin de la table de la cuisine un petit mot. Il risque fort de se retrouver parmi les documents versés par votre conjoint devant le Juge et pourra se retourner votre vous.

« Je pars. Je te demande pardon pour ce que je t’ai fait endurer » ou « je n’ai rien à te reprocher, mais j’ai rencontré la femme (ou l’homme) de ma vie ». Ne riez pas, ce sont des extraits réels de petits mots qui se retrouvent évidemment dans le procès et qui plombent irrémédiablement la suite des événements.

Dans la même rubrique, modernisme aidant, les mails échangés sont des vecteurs de grands malheurs. A éviter absolument en période de rupture.

Par ailleurs, les courriers ou tous autres moyens de communication écrits, destinés à lancer les bases d’une discussion, ou d’une négociation, sont à proscrire ; le style « je propose de… » aura vite fait de vous renvoyer vers un « il a offert de… » ou « il s’est engagé à… », que vous traînerez comme un boulet, si vous ne voulez plus maintenir la proposition.

Si le destinataire est un avocat qui vous écrit au nom de votre adversaire et auquel vous répondez directement, il saura analyser votre réponse et la ressortir le moment venu.

Un bon truc pour ces négociations, si vous entendez que vos propositions ne se retrouvent pas devant le Juge : consultez votre avocat avant de répondre vous-même. Il invitera votre adversaire à lui communiquer le nom de son propre avocat, et ceci étant fait, le dialogue s’établira entre eux.

L’avantage majeur est que les courriers échangés entre avocats sont confidentiels, et qu’ils ne pourront donc être produits devant un Juge. Vous pourrez faire ainsi toutes propositions sans qu’elles vous soient ensuite renvoyées au visage, si la négociation échoue.

Ce n’est seulement qu’en cas d’accord conclu par les avocats que les propositions retenues deviendront officielles.

Au surplus, dans tous les cas de figure, votre avocat aura analysé la situation pour vous conseiller sur ce qui peut être écrit et ce qui ne peut l’être.

Par jean-claude.guillard le 08/03/08
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DIVORCE - LA PRESTATION COMPENSATOIRE-

- AU BONHEUR DES DAMES-

L'oeil de celui des époux qui croit pouvoir la réclamer s'allume de mille feux dès le prononcé de l'expression ; l'oeil de l'époux à qui elle est demandée va s'équarquiller d'effroi, comme si il avait vu le loup.

Elle est souvent au coeur des débats, et va créer d'extravagantes et houleuses discussions, renvoyant aux oubliettes l'esprit pacificateur voulu par la Loi de Mai 2004, sur le nouveau divorce.

DIVORCE – LA PRESTATION COMPENSATOIRE

AU BONHEUR DES DAMES

L'oeil de celui des époux qui croit pouvoir la réclamer s'allume de mille feux dès le prononcé de l'expression ; l ' oeil de l'époux à qui elle est demandée va s'écarquiller d'effroi, comme si il avait vu le loup.

Elle est souvent au coeur des débats, et va créer d'extravagantes et houleuses discussions, renvoyant aux oubliettes l'esprit pacificateur voulu par la Loi de Mai 2004, sur le nouveau divorce.

A l'origine, cette prestation était destinée, survenant le divorce, à ne pas laisser à la rue, et sans le sou, l'épouse qui n'avait jamais travaillé durant le mariage, se consacrant à ses enfants et à son mari, pour lui permettre de mener une belle carrière professionnelle ; c'était souvent le cas dans les derniers siècles, bien avant que les femmes s'engagent dans une démarche professionnelle indépendante. La prestation était alors fixée sous forme de rente viagère (à vie), qui était transmissible aux héritiers de l'époux payeur, s'il venait à décéder avant son ex-chère (très chère) et tendre (pas toujours).

L'esprit en a été conservé, mais diverses modifications de la Loi ont tenté d'éviter que la douleur ne soit trop longue, en organisant le mode opératoire de manière à ce que le mari ainsi opéré du portefeuille souffre, certes, mais rapidement : si il le peut, il paie tout en une seule fois, par un capital ; si il ne le peut pas, il paiera une rente mensuellement au maximum durant 8 années ; pour de très rares cas exceptionnels, la rente viagère peut être accordée.

Bon, c'est dit : sur le coup ça fait mal, mais il faut s'y adapter.

Alors, de quoi s'agit-il ? L'article 270 du Code Civil indique qu'un époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant que possible, la disparité que le divorce crée dans les conditions de vie respectives.

Si l'époux peut être tenu, ce n'est donc pas automatique ; il faut que l'autre demande la prestation, au plus tard avant que le divorce soit prononcé et devenu définitif: après, c'est trop tard. Quand la demande est faite, encore faut-il que l'époux demandeur justifie de l'existence de cette fameuse disparité de situation, en clair de niveau de vie. Mais, ça se complique, car la disparité de situation doit découler du divorce.

Il ne faut pas confondre la prestation et la pension alimentaire qu'un époux peut percevoir de son conjoint durant la procédure ; tant que vous n'êtes pas divorcés, vous êtes toujours mariés comme l'aurait dit Mr de la Palisse ; jusqu'à ce que le jugement de divorce soit devenu définitif, les époux sont tenus, entre autres, de l'obligation de secours (vous savez, les articles du Code Civil que le Maire vous a lu le jour de votre mariage et que personne n'a écouté) ; hé bien, au titre de cette obligation, l'époux le plus aisé peut être condamné, dès l'origine de la procédure de divorce, et pour sa durée, de payer à son conjoint moins bien nanti au plan de ses revenus, une pension alimentaire qui cessera au jour où le divorce sera définitif ; et après ? Là intervient l'éventuelle prestation compensatoire, mais il ne s'agit plus là de satisfaire un besoin alimentaire, puisque les époux ne sont plus rien l'un pour l'autre, mais de compenser la perte de niveau de vie que le divorce va générer.

Le Juge va se placer au jour de la rupture du mariage pour apprécier des situations, des conditions et perspectives de vie respectives, pour la période suivant immédiatement le divorce, mais aussi pour l'avenir.

Le rôle des avocats sera de débattre de l'existence ou non de cette disparité immédiate et d'avenir. Si il est démontré qu'elle n'existe pas, pas de prestation compensatoire. Si la disparité existe, alors on passe à son chiffrage, et là le montant sera très variable selon des critères que la Loi a définis.

La disparité existera toujours si un conjoint n'a jamais travaillé, ou pire travaillait avant de se marier et a tout arrêté le jour du mariage, la situation de l'autre permettant à la famille de bien vivre ; il est vrai que, dans ce cas, le conjoint démuni se trouve, par l'effet du divorce, dans une situation particulièrement précaire, et qu'il a besoin de cette compensation. Oui, me direz vous, mais si dans les mois suivants, votre conjoint démuni vous adresse un faire part de remariage avec un milliardaire ? Tant pis, la prestation étant fixée irrémédiablement, n'étant pas révisable, (sauf dans très rares cas que les juges répugnent à aborder) vous aurez participé involontairement au cadeau de remariage ! La Loi est injuste ? Non, au soir de votre divorce vous aviez un conjoint pauvre et vous l'avez rendu moins pauvre, ce qui ne l'empêchait pas de bonifier sa vie en trouvant plus riche que vous. Ah, si le Juge avait su... vous comprenez alors pourquoi durant la procédure votre conjoint a bien pris soin de cacher l'existence de son milliardaire. De toute façon, la Loi indique que rien n'empêche un époux qui a été déclaré fautif, et qui est donc le seul responsable du divorce, de réclamer et d'obtenir une prestation compensatoire ! Injuste la Loi ? alors là, peut-être, car on vous demande de payer une prestation de nature à compenser une disparité née du divorce, alors que vous ne vouliez pas de ce divorce et que vous n'en êtes pas responsable ; la Loi n'est pas injuste mais dure et implacable : en résumant bien, vous avez payé une somme destinée à améliorer la vie de votre conjoint qui vous a honteusement trompé avec un milliardaire qu'il s'est empressé d'épouser dans les mois suivants. Oui, ça fait mal, mais le juge vous dira qu'il a tenu compte de l'évolution prévisible de la situation du conjoint dans l'avenir, et qu'il n'était pas révélé l'existence d'un milliardaire lors de la procédure de divorce. Moralité : même si un époux fautif peut réclamer une prestation, conservez vous la possibilité de prouver, dans la procédure, que votre conjoint est au mieux avec un milliardaire : le juge aura un élément important sur l'évolution prévisible de la situation du conjoint dans l'avenir ; ce ne sera pas un élément de discussion des causes du divorce, surtout si vous avez accepté en début de procédure de renoncer à vous battre sur le point, mais vous aurez seulement donné au Juge un élément d'appréciation de l'avenir prévisible de votre conjoint.

A noter que lorsqu'une prestation compensatoire est en débat, les époux sont obligés de fournir une attestation sur l'honneur précisant leur patrimoine et leur situation ; parfois, l'honneur est bafoué, à condition de le prouver.

Voilà, et si je dois payer, combien ça va coûter ?

Sauf divorce par consentement mutuel où la prestation est négociée entre les époux (ça peut arriver, parfois chez des couples imposables au titre des grandes fortunes ou en cas de conjoint au grand coeur), c'est le Juge qui décide.

Bien sûr, il y aura d'abord la demande du conjoint nécessiteux, que vous pourrez lire sur son assignation ou sur ses conclusions (cardiaques s'abstenir). Pas de panique : la plupart du temps la somme réclamée est de nature à vous envoyer à la soupe populaire, mais le Juge est là et il ne vous veut que du bien... Au secours, le Juge est une femme ! Calmez vous, un juge n'a pas de sexe (en Droit) : il raisonne selon les éléments de détermination de la prestation qui lui sont donnés par le Code Civil, et il se réfère aux éléments de preuve que les deux parties lui ont donné, aux arguments écrits et à la plaidoirie des avocats ; d'ailleurs, à propos de plaidoirie, vous n'êtes pas obligé d'aller à cette audience, même si vous voulez soutenir moralement votre avocat ; si vous y tenez, veillez à votre tenue : ce n'est pas un des éléments d'appréciation prévus par la Loi, mais, le regard du Juge sur le vison de Madame et sur la clinquante quincaillerie qu'elle porte au cou et à tous les doigts de ses mains, risque de modérer l'appréciation de la misère de sa vie que son avocat s'époumone à plaider ; Ce n'est pas la peine non plus de refaire votre garde robe chez Emmaüs !

Alors, les critères du Juge ?

- Durée du mariage: plus elle fut longue, plus c'est bon: plus la somme augmente.

- Age et état de santé des époux : contrairement à l'adage « il vaut mieux être jeune, riche et en bonne santé », en matière de prestation compensatoire, il est beaucoup mieux d'être âgé, pauvre et mal en point pour la demander: ça paie bien.

- Qualification et situation professionnelle : le chômeur âgé sans grand espoir de retrouver un emploi, et au surplus sans diplôme professionnel, percevra davantage qu'un conjoint demandeur d'une prestation qui, au vu de ses diplômes, dispose déjà d'offres d'emploi (en général, il ne le dit pas pendant la procédure, et attend que la prestation soit fixée et le divorce définitif, pour se remettre au boulot)

- Le fameux choix d'un conjoint de ne pas travailler durant le mariage, pour se consacrer à son mari et des enfants ; l'expérience de ces procédures démontre que l'époux qui a pu s'arrêter de travailler durant le mariage, l'a évidemment toujours fait pour ses enfants et son mari, même si il a pu mener alors une vie sociale ou de loisirs intense et qu'il n'a pas vécu un calvaire ancillaire. C'est vrai cependant que cette plus ou moins longue période ne lui a pas permis de cotiser pour sa retraite et qu'il faut bien une compensation.

- Le patrimoine prévisible des époux après liquidation de leur régime matrimonial : il est vrai que si les grandes fortunes, une fois partagées, permettent aux deux époux de vivre très aisément jusqu'à la fin de leurs jours, le montant de la prestation néanmoins réclamée par l'un, sera modérément appréciée par le Juge. Mais, dans le plupart des cas, le patrimoine, c'est la maison avec l'emprunt sur le dos, les voitures à crédit et le mobilier IKEA acquis par crédit à la consommation ; ce premier bien doit être vendu : une fois l'emprunt soldé par la vente, il reste un petit quelque chose à se répartir. Or, c'est justement ce petit quelque chose qui est très intéressant. Imaginons que Monsieur et Madame doivent recevoir un solde net de 50 000 € : si Madame obtient 25 000 € de prestation compensatoire.... Vous avez compris, elle prend dans le partage sa part de 25 000 €, plus sa prestation, égale, comme par hasard, à la part de Monsieur : elle prend la totalité des avoirs communs ! De mauvaises langues disent que, pour connaître à l'avance le montant de la prestation compensatoire qui va lui être demandée, un époux doit évaluer l'immeuble commun, en déduire le solde des emprunts et, sur le résultat obtenu, diviser par deux : vous ne serez sans doute pas loin de la réalité de la demande de l'autre ; bien sûr, et dans sa logique, l'époux demandeur fera une demande d'attribution préférentielle de l'immeuble commun, et, fort de sa prestation, il ne devra rien à l'autre.

Mais, le Juge veille...

- Situations respectives en matière de retraites : un divorce en pleine fleur de l'âge, un époux n'ayant pas cotisé toute sa vie professionnelle, des pensions de retraites peu comparables : eh oui, c'est une source d'élévation de la prestation.

Voilà donc les paramètres de détermination que le Juge va employer pour fixer une prestation compensatoire ; il n'existe aucun barème, chaque situation étant personnelle aux époux ; toutefois, votre avocat, une fois connus les éléments chiffrés de votre situation et de celle de votre conjoint, sera apte à analyser avec vous, d'une part si une prestation compensatoire peut être accordée, si la disparité de situation existe, et d'autre part, dans l'affirmative, une approche chiffrée du montant.

Il vous recommandera parfois, une fois le risque apprécié, de négocier avec le conjoint pour limiter l'aléa résultant de l'appréciation par le Juge, et vous orientera vers les solutions existantes pour procéder au règlement de cette prestation, soit en capital, soit sous forme de rente sur huit ans, soit encore sous forme d'abandon de biensimmobiliers ou de droits quand le patrimoine le permet.

Tout cela est fort complexe et mérite de longs débats, de nombreuses pièces justificatives.

Il est plus simple de demander la prestation : il suffit, comme on le voit souvent, de réclamer un montant souvent aléatoire mais juteux. Il est plus complexe de s'opposer à une demande de prestation qui, si elle est due, doit être ramenée à de justes proportions, afin que l'époux payeur puisse supporter le montant sans être lui-même être totalement dépouillé, ou privé des tous droits sur les biens acquis ensemble.

Comment l'éviter ?Choisissez un conjoint ayant un emploi pérenne, doté de bons diplômes dans une branche d'activité porteuse sur le marché du travail, si possible avec des revenus égaux, voire supérieurs aux votres, interdisez lui de s'arrêter de travailler pour s'occuper de vous et des enfants sous peine de divorce immédiat, soignez le bien pour éviter qu'il ne tombe malade et ne restez pas marié trop longtemps.

C'est évidemment une boutade, mais sachez quand même que seuls des conjoints mariés ont le risque d'être confrontés au loup.