jean-claude.guillard

Par jean-claude.guillard le 30/04/10
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Pour vivre heureux, vivons voilé.

Voilà un exemple bien choisi ! Une semaine après que notre Chef suprême ait décidé de faire voter l'interdiction du port du voile intégral dans les lieux publics, un malheureux hasard conduit la maréchaussée à trouver une jeune femme voilée au volant de son véhicule, qui aurait donc sa vision si rétrécie qu'elle serait devenue un danger public, à l'instar de tous ceux qui occupent leurs déplacements routiers portable vissé à l'oreille. Pour 22 euros, la belle voilée en fait tout un foin, entendant contester la prune. Encore par le plus malheureux des hasards, les meilleurs aigrefins du royaume découvrent, éberlués, que la dame partagerait partie de sa vie avec un homme, qui serait bigame, et qui aurait, pour chacun de ses foyers, perçu des allocations illégitimes.

L'hiver n'est donc pas encore fini, à en croire cet effet boule de neige !

Faisant fi des conditionnels, les ministères concernés hurlent dans les micros, qui amplifient la nouvelle, que tout ce beau monde mérite châtiment ; voilà donc pourquoi la dame était voilée : elle cachait sous son masque, non point ses charmes, mais ses agissements coupables. Sauf que, pour quelques temps encore, la justice est seule habilitée à dire le Droit après avoir établi la réalité de l'accusation, la vox populi canalisée par les effets d'annonce n'ayant plus le pouvoir souverain de trancher les têtes, fussent-elles voilées.

La prune est modeste et sa contestation permettra de définir quelque peu les limites floues de la restriction au conduire bien. Il a été à juste titre noté que le voile de la belle ne réduisait pas davantage la vision que le casque d'un motard livré à la circulation, pas davantage non plus que la cornette des nonnes au volant de leur 2 CV qui ne figurent pas dans les statistiques des assureurs comme étant les individus les plus accidentogènes. Mais est-ce bien le problème posé ? La promptitude de la glissade du sujet voilé vers la moralité dévoilée du compagnon de notre conductrice et son mode de vie, semble révéler que la prune est devenue très accessoire.

Alors bigame et escroc aux prestations sociales ? La justice aura également à se prononcer.

La bigamie est étymologiquement le fait d'être marié à deux femmes au même moment ; « gamie » est tiré du grec « gamos » qui se traduit par mariage ou union ; « bi » c'est deux en latin. En réalité, vu le nombre d'épouses prêtées à l'intéressé, on serait plutôt dans la polygamie ; au surplus, selon la traduction choisie, la polygamie pourrait donc, au sens initial, être applicable aux mariages seulement, mais aussi au cumul des simples unions, hors mariage. A noter que la polygamie ne vise que les mâles dotés de plusieurs femmes, puisque la femme qui a plusieurs hommes est polyandre. Bon, ce rappel général indispensable étant fait pour s'y trouver dans cet univers rébarbatif à la monogamie, revenons-en au cas qui nous occupe.

La Loi française ne vise, en l'état, que les seuls mariages devant l'officier d'état civil, à l'exclusion d'autres célébrés au terme de cérémonies religieuses qui ne sont en rien officielles. La faute suppose que l'heureux mari, monogame non divorcé, ait réussi subrepticement à tromper la vigilance d'un autre édile pour se marier une seconde fois et devenir bigame, ou plus si affinités. Le polygame devient alors un expert en roublardise...Dans la mesure où les officiers d'état civil, recevant le consentement des époux à leur mariage, ont généralement obtenu le pedigree de chaque époux, il est quelque peu inconcevable qu'ils aient marié quelqu'un qui l'était déjà, et la vérification d'une erreur, toujours possible, en est aisée par une simple consultation des actes d'état civil de la personne, auquel cas le Procureur, avisé, fait annuler la seconde union ; L'enquête sur une suspicion de bigamie est donc simple à réaliser, à partir de l'état civil des personnes. A ce jour, aucun résultat probant n'a été communiqué.

Reste que l'intéressé, comme il l'a indiqué, peut avoir des relations suivies avec plusieurs femmes sans pour autant être marié avec toutes : même dans les meilleures couches de la société, ce cas de figure est parfois signalé, étant généralement caché sous un voile pudique, puisque réprouvé par la morale judéo-chrétienne. La maîtresse, la concubine, n'ont à ce jour, en droit, aucun statut juridique : suspecter l'homme infidèle de bigamie pour avoir agrémenté sa vie de monogame avec l'une d'elle, serait donner un statut légitime à l'étrangère au couple. A supposer que notre homme, généreux de sa personne, ait donné à ses maîtresses quelques enfants, ce qui arrive parfois pour repeupler la France, à l'image d'un de nos anciens chefs suprêmes, et qu'il ait offert aux mères de ses enfants un toit séparé du sien, à défaut de disposer de palais nationaux, commettrait il une escroquerie, si ces mères en charge d'enfants, avaient individuellement sollicité des aides sociales ?

Chaque dossier social fait normalement et légitimement l'objet d'une analyse, voire d'une enquête. Faut-il qu'un vulgaire et zélé agent, distributeur de prunes, vienne gripper une machine aussi bien huilée, pour mettre en exergue les carences du système ? Seules de fausses déclarations, une fois vérifiée la situation réelle, permettraient de démontrer l'arnaque supposée ; en l'état, et alors que les ordinateurs des CAF, couplés à tous les autres fichiers, ont du surchauffer sur le cas pour permettent de connaître rapidement le pedigree de chacun, aucune information n'est venue conforter l'accusation.

Alors, les émois médiatiques, sur ce sujet d'actualité apparemment majeur relatif au port du voile, étaient ils fondés ? On reste sur sa faim et il est temps que le voile se lève.

Pendant ce temps, on se contentera de sujets mineurs, qui ne sont pas de nature à remettre en cause l'unité nationale, tel celui de banales rétro commissions sur ventes publiques qui auraient été encaissées lors d'une ancienne campagne électorale par un candidat au demeurant malheureux, que des vieux sages vérificateurs, sans doute encagoulés au point d'avoir une vision rétrécie, n'avaient pas perçues (au sens de discerner, bien sûr). La nature ayant horreur du vide, le démantèlement des réseaux de type URBA, a vite trouvé qui pour le combler. Finalement, cette info a du bon : elle confirme que nos politiciens ne concourent pas au grand palmarès des plus grandes fortunes de chez nous, qui s'étale sans vergogne dans les meilleures publications : à défaut d'y figurer, la bonne nouvelle est donc que leur appétit au gain est autolimité, ce qui justifie que d'aussi menues broutilles soient escamotées sous un voile pudique. Notre société ne saurait envisager de déchoir de leur noble nationalité française, ceux de ses enfants qui se drapent sous leur voile, de quelque épaisseur soit-il, sous peine de perdre une de ses caractéristiques essentielle, tirée sans doute de l'exemple de la République de Venise, qui autorisait, au moins une fois l'an, ses sujets à se défouler sous le masque de l'anonymat, histoire d'oublier que la délation y avait été érigée en principe.

Ce voile semble faire partie des moeurs de ceux qui s'en drapent et qui, paradoxalement entendent l'interdire pour autrui. S'il doit être levé, levons pour tous.

Par jean-claude.guillard le 23/04/10
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Ça semble bouger un peu, coté protection des victimes : voilà que nos élus, sous l'égide du Médiateur de la République qui en voit des vertes et des pas mûres, pour améliorer le sort des victimes devant être indemnisées de leurs préjudices corporels, ont découvert le problème posé par les médecins dévoués à la cause des assureurs.

Rappelons que, pour accélérer le règlement des sinistre d'accidents de la circulation, la Loi, dite Badinter, avait fait confiance aux assureurs (bien naïve vision des choses), en leur demandant d'organiser des expertises médicales et de formuler ensuite une offre d'indemnisation à la malheureuse victime. En réalité, il s'agissait de déjudiciariser tout le contentieux des accidents, et de laisser aux tribunaux des tâches plus nobles : on avait alors mis sur le dos des juges, et sans doute des avocats, leur lenteur à obtenir les indemnisations.

C'est avec un plaisir non contenu que les assureurs se sont vus confier la mission de se débrouiller du menu détail du règlement des indemnités : d'abord, ils ont renforcé leurs bataillons de médecins conseils en charge d'évaluer les séquelles du blessé, contre paiement des honoraires découlant de cette manne ; en d'autres termes le médecin conseil, payé par l'assureur, est d'autant mieux considéré par son « employeur » qu'il sait faire preuve de modération dans la détermination des séquelles de la victime. Ensuite, un second bataillon d'inspecteurs régleurs est prêt à fondre sur la victime, chéquier en mains, pour lui offrir son obole résultant de l'offre minimaliste de son assureur employeur, contre signature d'une quittance définitive, permettant de classer le dossier ; il a été dénoncé certaines pratiques de ces inspecteurs, qui, profitant de l'ignorance de la victime, ramenaient fièrement à leur patron d'assureur, partie des fonds que ce dernier avait accepté de débourser.

Lors de ces expertises, il arrivait parfois que la victime, méfiante, se fasse assister de son propre médecin, ou de celui que son assureur lui proposait ; avec le premier, pas de difficultés puisqu'il n'était lié qu'à son client et faisait valoir son point de vue ; avec le second, par contre, il était courant que la victime se demande pour qui il oeuvrait, tant sa défense était modérée. En vérité, les deux sont médecins d'assurances, et, au fil des dossiers, ils vont faire valoir tantôt l'intérêt de l'assureur qui les emploie, tantôt celui de l'assurance de la... victime, en ne perdant pas de vue leur origine et leur fonction première. A force de se croiser, ça crée des liens et des habitudes et pas question de se fâcher.

Ainsi, bon an mal an, par les efforts conjugués des médecins conseils et des inspecteurs régleurs, les assureurs pouvaient économiser des sommes gigantesques sur le dos des victimes ignorantes, les petits ruisseaux faisant les grandes rivières.

Bien sûr, la contestation d'une telle expertise est permise, mais fait intervenir un tiers expert devant avoir la convenance... des assureurs : les loups ne se mangent pas entre eux. Alors, quelques fois, une victime outrée allait frapper, évidemment tardivement compte tenu de ces déroulements antérieurs, à la porte du Juge. Les efforts de célérité de la Loi Badinter étaient quelques peu annihilés.

Dans le meilleur des cas, une nouvelle expertise, judiciaire cette fois, était ordonnée, avec un expert neutre, et permettait d'y voir plus clair ; on y retrouvait évidemment le médecin conseil de l'assureur du responsable, venant tenter de justifier ses choix initiaux. Cependant, se posait la difficulté des petits tribunaux de province, qui n'avaient à disposition que de deux experts en réparation du dommage corporel, dont l'un avait déjà connu le dossier sous sa casquette de médecin conseil de l'assureur du responsable. Il m'a été donné de constater que l'expert judiciaire désigné était alors celui des deux qui n'avait pas encore mis le nez dans le dossier, et que l'autre apparaissait lors des opérations d'expertise pour faire valoir les intérêts de l'assureur de l'auteur et défendre sa position initiale contestée. L'oreille avisée de l'avocat intervenant permettait alors de relever de savoureux échanges entre les deux médecins, celui de l'assurance rappelant à l'expert judiciaire que, la semaine précédente, dans une autre affaire, ils étaient ensemble, dans une configuration inverse et que, dans un cas similaire, il n'avait eu une approche minimaliste de l'état de santé de la victime. Le rapport d'expertise s'établissait, après le départ du blessé, autour d'un réconfortant café.

C'est donc cette découverte que nos perspicaces élus ont pu faire, après plus d'une décennie de pratique enrichissante pour les assureurs.

Désormais, il en serait terminé d'un mélange des genres bien propice à une juste détermination du préjudice d'une victime, abandonnée à la générosité des grands groupes financiers de l'assurance, qui ont un intérêt totalement opposé à celui de la victime : moins cette dernière reçoit, plus ils s'enrichissent.

Alors, promis juré, un médecin conseil d'assurance restera dévoué à la cause de celui qui le paye et ne pourra pas entrer dans le cénacle des experts judiciaires, forcément neutres : les torchons seront donc distingués des serviettes.

La réforme envisagée tend à établir une incapacité légale n'autorisant pas les médecins conseils d'assurance à être désignés par les tribunaux comme expert judiciaire. Elle tend à établir un encadrement très strict des médecins experts judiciaires, qui devront faire la capacité, pour figurer sur une liste nationale, de leur compétence en indemnisation du préjudice corporel, ce qui est la moindre des choses, et d'un exercice professionnel ; il arrivait parfois que certains médecins conseils d'assurance, désigné comme experts judiciaires, n'aient pas eu à soigner de clients personnels depuis des lustres, se contentant d'évaluer à la chaîne ceux des autres, en regard de leurs blessures, exercice technique, quelque peu éloigné de la réalité d'une analyse sérieuse de la victime.

Voilà qui est fort bien et évitera bien des ambiguïtés et suspicions des victimes.

Mais, est-ce suffisant ? Cette réforme bienvenue tend à mettre un terme à une pratique découlant de la simplification procédurale voulue par Mr BADINTER, qui a fait preuve d'une singulière naïveté en pensant que les assureurs, dotés de la capacité de régler eux-mêmes les conséquences des accidents routiers, n'auraient pas tendance à en tirer profit. Si les nouvelles dispositions sont de nature à régler le sort des experts judiciaires, resteront les médecins conseils des assureurs qui continueront, dans la majorité des cas, à faire la pluie et le beau temps, en recevant à la chaîne des victimes, en établissant des rapports à destination de leur seul mandant, afin qu'il formule une offre incompréhensible à cette victime.

La déjudiciarisation de ce contentieux a soulagé les Tribunaux et les finances publiques, mais a eu un effet très pervers d'éloigner la victime du juge et, par voie de conséquence de l'avocat, qui est le seul à pouvoir la conseiller, tant sur les conclusions d'un rapport médical que sur la proposition d'indemnisation formulée par l'assureur. Même sans envisager de procédure judiciaire, l'avocat a perdu, par la volonté d'un des siens, son rôle éminent de conseil en cette matière ; qui d'autre que lui, alors que la nomenclature des postes de préjudices indemnisables a été redéfinie, est en mesure de renseigner une victime sur ses droits ? Sont-ce les médecins conseils d'assurances et les inspecteurs régleurs des compagnies qui auront cette obligation d'information et de conseil à l'égard de ceux qui sont en souffrance, parfois dans le besoin, et toujours dans l'ignorance de leurs droits ?

La troisième « race » de médecins participant à la réparation du préjudice corporel, après les médecins conseil des assureurs, les médecins experts judiciaires, et à l'évidence oubliée : le médecin spécialisé en cette matière, dit « de recours », qui seul peut être choisi par le client victime, pour se consacrer exclusivement à lui et faire valoir son point de vue : la Loi Badinter a tant réduit l'approche contradictoire, à armes égales, de ce contentieux, que bien peu de médecins privés se sont lancés dans cette voie ; s'il en existe dans les grandes métropoles, ils sont rarissimes dans les zones provinciales ! Effet pervers de la Loi, qui a négligé de prévoir le nécessaire pendant à l'omnipotence des assureurs, soit l'assistance de la victime en Droit et au plan médical. La rapidité voulue s'est en fait concrétisée par l'économie des moyens de défense, génératrice d'abus au détriment du plus faible, et négation de la Justice.

Combien de victimes ont pu faire choix, alors qu'elles étaient convoquées à l'expertise d'un médecin conseil adverse, de se faire assister d'un médecin neutre et objectif, ce que ne peut être totalement le médecin conseil dont son assureur l'a doté, ainsi que d'un avocat ? Leur nombre est très négligeable en proportion de celui des cas traités à l'emporte-pièce, dans lesquels la victime prend ce que l'on veut bien lui donner, alors qu'il suffit parfois d'un simple courrier d'avocat pour obtenir de substantielles majorations.

Ce débat reste posé, et démontre que, l'effet recherché d'accélérer le cours des indemnisations, hors l'intervention du Juge, s'il a peut-être été atteint, le fut au détriment des victimes, qui, rappelons le, ont droit à la réparation intégrale de tous les préjudices découlant de leur accident.

Par jean-claude.guillard le 18/04/10
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Le poids des mots n'est pas mère de sûreté.

La Cour de Cassation, 3ème Chambre civile a rendu le 17 juin 2009, un arrêt censurant une Cour d'Appel qui avait considéré qu'une caisse sociale, bénéficiaire d'une contrainte devenue définitive, et qui avait inscrit selon l'énonciation de son bordereau une hypothèque judicaire , bénéficiait en réalité d'une hypothèque légale , si bien que le non respect des dispositions de la Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et du Décret du 31 juillet 1992, quant au défaut de notification de l'hypothèque au débiteur grevé, ne permettait pas d'invoquer sa caducité.

La Loi distingue clairement les trois formes d'hypothèques pouvant être inscrites sur un immeuble : l'hypothèque légale découlant de la Loi, l'hypothèque judicaire prise en vertu d'un titre ou à défaut d'une autorisation préalable du juge, et l'hypothèque conventionnelle, soit celle découlant de la volonté des parties à un contrat, exprimée dans un acte.

Dans l'espèce jugée, la caisse sociale avait remis au conservateur des hypothèques ses deux bordereaux d'inscription mentionnant qu'elle entendait inscrire une hypothèque judiciaire en vertu de son titre, savoir sa contrainte définitive : l'inscription figure donc au fichier immobilier sous cette dénomination, et non point sous celle d'une hypothèque légale ; dès lors, toutes réquisitions de renseignements hypothécaires relatives à l'immeuble grevé porte donc cette mention d'une hypothèque judiciaire. A la suite d'une vente de l'immeuble, la caisse reprochait à un notaire d'avoir méconnu l'existence de cette sûreté (oubliée par le conservateur) et d'avoir versé le prix de vente au vendeur. Ce dernier ignorait qu'une hypothèque ait été prise sur son immeuble.

Le notaire argumenta d'abord sur son absence de faute, et subsidiairement sur l'absence de préjudice pour la caisse, puisque son hypothèque était devenue caduque, faute d'avoir été notifiée au débiteur grevé selon les formes prévues pour les hypothèques judiciaires, et qu'elle n'aurait donc pu être efficace. En première instance, le notaire fut blanchi de toute faute ; en cause d'appel, sa responsabilité fut retenue, mais la caisse déboutée, l'hypothèque étant devenue caduque faute de notification.

S'il est vrai que la Loi est curieusement libellée lorsqu'elle parle d' « hypothèque judiciaire », l'arrêt rendu par la Cour de Cassation vient ajouter au trouble, en estimant qu'hypothèque judiciaire ou hypothèque légale serait bonnet blanc et blanc bonnet, peu important la désignation que le créancier a employé sur son bordereau constitutif. Le trouble ne peut qu'affecter les praticiens devant constituer de telles hypothèques et également, et surtout les conservateurs des hypothèques, qui deviendraient alors, grande première, juges de l'interprétation des bordereaux dont ils sont saisis.

Rappelons que, dans les rares cas où elle est prévue, l'hypothèque légale sera prise, sous cette appellation, en vertu du titre et des dispositions spécifiques que le bordereau doit énoncer, pour éviter toute confusion. Le créancier n'est pas soumis aux règles du décret du 31 juillet 1992, si bien que, faute de signification de cette sûreté légale, le débiteur grevé n'en est jamais informé, et n'a aucun moyen de faire valoir une contestation quant à la régularité du formalisme de la prise de l'inscription.

Rappelons aussi que le créancier bénéficiaire d'un titre, comme par exemple d'un acte notarié, et qui souhaite l'assortir d'une garantie hypothécaire, va requérir une hypothèque judiciaire qui sera soumise au formalisme du Décret : après de multiples tergiversations entre praticiens et conservateurs, il semble désormais admis que le créancier, même disposant d'un titre, va prendre une inscription provisoire et la faire signifier au débiteur grevé ; ce dernier peut alors en contester la validité, ou l'accepter. Dans le premier cas, une décision est rendue soit pour annuler l'hypothèque, voire en restreindre l'étendue, soit la valider ce qui permet de prendre l'hypothèque définitive; dans le second cas, passé le délai de contestation, le créancier obtient une certification de non contestation, au vu de laquelle il va pouvoir inscrire son hypothèque définitive ; ce processus, identique à celui d'une prise d'hypothèque sans titre, ne doit pas être confondu avec lui : il s'agit bien d'une sûreté hypothécaire avec titre.

Dans la pratique courante, il s'est développée l'idée que l'expression « hypothèque judiciaire provisoire » était réservée aux seules prises de sûretés par un créancier démuni de titre, qui, en attendant de l'obtenir, avait été autorisé par le juge à se garantir, à titre conservatoire, et provisoire. Pour les créanciers dotés de titre, qui ne se situaient donc pas dans ce premier cadre, les refus ou rejets de conservateurs qui leur furent opposés d'inscrire directement des hypothèques judiciaires « définitives » sont venus tempérer les ardeurs : ils devaient se conformer au formalisme prévu par le décret de juillet 1992, ne serait-ce que pour purger le droit à contestation du débiteur grevé quant à la validité de l'inscription. La sanction du défaut de purge de ce droit est la caducité, ce que les premiers juges avaient admis.

Dès lors se pose la difficulté, tranchée par l'arrêt rendu par la Cour de Cassation, du choix par le créancier de l'hypothèque qu'il entend prendre : aucun texte n'interdit à un créancier ayant la capacité d'inscrire une hypothèque légale, de lui préférer une hypothèque judiciaire, sans que la confusion soit possible, puisque son choix est matérialisé par les énonciations de son bordereau, et notamment celle de son intitulé. Ce choix s'impose au conservateur requis, et par suite, le formalisme attaché à ce choix doit être respecté.

Selon l'arrêt rendu, les juges du fond auraient du, alors qu'ils n'y étaient d'ailleurs pas invités par la caisse, déterminer l'intention de cette dernière, au-delà du sens des mots, et privilégier l'hypothèque légale, en présence d'une hypothèque désignée comme étant « judiciaire ». Tout cela est bien éloigné de la rigueur des dispositions régissant les publications et mentions au fichier immobilier, où chaque virgule compte, et qui conduisent les conservateurs à rejeter des formalités affectées d'erreurs, d'imprécisions ou de distorsions diverses.

En réalité, la Cour de Cassation met le doigt sur la difficulté résultant de l'imprécision terminologique, voire l'ambiguité, affectant le code civil, et y ajoute en estimant que l'hypothèque légale pourrait aussi être nommée hypothèque judiciaire, alors que ce même code établit clairement la différence entre les deux.

Reste que le seul repère, s'imposant à tous, est la dénomination que le créancier a entendu donner à sa sûreté, sur son bordereau d'inscription, qui seul a permis au conservateur d'en effectuer un dépôt conforme au Fichier Immobilier ; toute réquisition de renseignements concernant l'immeuble grevé portera ainsi mention, comme en l'espèce, d'une hypothèque judiciaire, et non point, comme cela aurait été si la volonté du créancier avait été autre, d'une hypothèque légale.

Le sort du malheureux notaire, quant à sa responsabilité éventuelle, est dépendant du poids et de la portée des mots.

Nous n'oublierons pas celui du débiteur grevé, qui, selon la nature de l'inscription, sera informé de ce qu'un créancier vient d'inscrire une hypothèque judiciaire sur son immeuble, ou ne le sera jamais, sauf lors de la vente dudit immeuble, si le créancier a inscrit une hypothèque légale : c'est méconnaître ses droits de contester, non point le titre s'il est définitif ou authentique, mais seulement la régularité ou l'étendue de la prise de sûreté, ce qui parfois est de nature à lui apporter de bonnes nouvelles.

Faute d'obligation de notification d'une hypothèque légale au débiteur grevé lui ouvrant droit à contestation, le créancier sera quasiment à l'abri de tout débat sur la validité de sa sûreté, son existence étant révélée concomitamment à la vente de l'immeuble grevé ; peu de vendeurs prendront le risque d'élever ce jour là une contestation, à supposer qu'ils soient informés de leur droit, qui paralyserait la vente et la perception de ce qu'il leur revient ; pour que la vente soit signée au jour dit, combien d'entre eux accepteront que le créancier soit payé, sur la base d'une hypothèque dont la validité n'a pas été établie et qui est peut-être nulle et de nul effet, par suite, par exemple de l'omission de mention de la date du titre, ... ce qui est aussi le cas en l'espèce.

Nonobstant ce dernier moyen qui n'a pas été tranché par les juges du fond, j'entends bien résister devant la Cour de renvoi à cette jurisprudence, qui, si elle était maintenue, aurait des effets conséquents sur la pratique des sûretés.

A moins que certains de mes lecteurs avisés, aient une autre approche de la matière, issue de positions différentes adoptées par des conservateurs de leur connaissance...

Par jean-claude.guillard le 08/04/10
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« Il ne faut point refuser pour refuser, mais pour faire valoir ce qu'on accorde » - Jean-Jacques ROUSSEAU - « Emile ou de l'éducation »

La meilleure façon de divorcer ne s'improvise pas : information, conseils, discussion sereine, et rédaction sont les phases obligatoires à ne pas rater pour éviter les désillusions. Les avantages ne doivent pas masquer les difficultés à parvenir à un accord, alors que les deux époux qui se séparent, même s'ils ont accepté le principe d'un divorce amiable, ont des intérêts divergents ; l'avocat ne peut accepter de devenir le conseil des deux que s'il détermine, dès le premier entretien, que chacun d'eux accepte de faire des concessions pour parvenir à un accord, sinon, tout le monde y perdra son temps ; l'avocat unique a des obligations à l'égard de chacun de ses deux clients et il leur doit la même qualité de conseils à chacun.

Avantages

Rapidité : selon les juridictions, après avoir signé avec votre avocat les conventions établies entre vous et marquant votre accord sur toutes les conséquences du divorce, vous serez convoqués devant le Juge, environ deux mois plus tard, et vous ressortirez de son bureau divorcés. C'est tellement rapide qu'il est inutile de prévoir une pension alimentaire entre conjoints au titre de l'obligation de secours, au contraire de ce qui se passe dans les autre formes de divorce. Dans les autres divorces, la durée n'est pas maîtrisable.

Coût : c'est le seul cas de divorce où vous pouvez faire choix du même avocat, ce qui permet de partager entre conjoints le coût global de son intervention. Mais, condition obligatoire, il faut que les deux époux soient d'accord sur toutes les conséquences du divorce. Dans tous les autres cas, chacun paie son propre avocat.

Pas de surprise : votre jugement sera très exactement celui que vous avez souhaité, puisque vous l'aurez vous-même « fabriqué » avec votre avocat ; le juge, lors de votre unique rencontre avec lui, homologue vos conventions pour les convertir en jugement. L'aide de l'avocat lors de l'établissement des conventions vous permet d'éviter le risque très rare de voir le juge demander une modification d'une clause qui lui apparaîtrait comme déséquilibrée.

Ce serait là démonstration que l'avocat unique a survolé le problème.

Inconvénients

L'accord total des époux : pas question de laisser dans l'ombre une des conséquences du divorce : il faut trouver l'accord commun sur toutes. A défaut, le consentement mutuel est irréalisable.

Le problème de l'immeuble commun : mariés sous le régime de la communauté (pas de contrat de mariage), vous avez deux choix ordinaires : soit l'immeuble est vendu, soit c'est un des deux époux qui le conserve. Autre solution rare et précaire : les époux décident de le conserver en indivision entre eux, pendant un certain temps.

Si vous avez vendu l'immeuble avant d'engager votre divorce, et déjà partagé le prix, il n'est plus dans votre communauté, et on en parlera donc pas dans les conventions de divorce. Dans tous les autres cas, vous devrez justifier devant le juge du divorce de ce que vous avez réglé le sort de cet immeuble : en d'autres termes, même si vous avez signé, pour le reste, les conventions préparées par l'avocat, il ne pourra rien en faire tant qu'il n'aura pas à y annexer l'acte du notaire liquidatif de votre régime matrimonial.

Si vous voulez divorcer rapidement et que votre immeuble, en vente, tarde à trouver preneur, vous pouvez recourir à la convention d'indivision, établie par le notaire, pour accélérer le processus du divorce, l'indivision étant une manière de régler temporairement le sort de votre immeuble ; à défaut, il vous faudrait attendre la vente pour divorcer.

Le problème financier : C'est souvent celui qui fait échec aux consentements mutuels, les époux n'ayant pas de références pour déterminer les sommes en jeu ; les deux situations faisant apparaître ce débat, sont d'une part la pension du ou des enfants, et d'autre part, celle plus ardue, d'une prestation compensatoire. L'avocat vous aidera à rechercher un équilibre, mais vous laissera le choix final des montants : il n'est pas juge et n'a rien à imposer.

* La pension des enfants : s'établit selon les revenus et charges obligatoires (loyer, emprunts, impôts, etc.) de chaque parent, et selon les besoins des enfants, qui augmentent avec l'âge. Chaque parent contribue aux besoins des enfants à proportion de son revenu disponible. En soustrayant, pour chacun des époux, son revenu de ses charges, vous obtenez le disponible, soit le solde qui lui reste, à partir duquel il devra financer les pensions et ses propres besoins de la vie courante, (alimentaire, vestimentaire, loisirs, etc.). Le parent qui va « garder » les enfants habituellement, participe déjà aux besoins des enfants, en les hébergeant, nourrissant, blanchissant notamment, sur son propre budget. Donc, l'autre va devoir apporter sa contribution en versant au parent gardien une somme le dédommageant de cette prise en charge ; ce montant sera adapté à l'âge des enfants, celui en maternelle coûtant moins cher que celui qui est au collège, ou au lycée.

L'équilibre doit être trouvé non pas mathématiquement, mais forfaitairement, en s'interrogeant sur le budget enfant, soit la part de ses ressources que le couple consacrait durant la vie commune à l'enfant ; à partir de cette somme, et en proportion du revenu disponible de chacun des parents, la pension doit être déterminée selon la réponse à deux questions : pour le payeur, puis-je supporter le paiement d'une somme de X € par mois ? Pour le bénéficiaire, puis-je m'en sortir avec la somme versée ? Difficile ? Alors, tentez l'approche selon l'offre et la demande : inscrivez sur un papier, chacun de votre coté, soit la somme que vous souhaitez obtenir, soit la somme que vous offrez de payer : vous aurez une fourchette, et vous pourrez alors affiner la recherche de la juste somme, selon vos discussions, ou en « coupant la poire en deux ».

Ne perdez pas de vue que l'échec sur la fixation de la pension met un terme à la possibilité du divorce par consentement mutuel, et que vous devrez alors utiliser les autres modes de divorce pour qu'un juge fixe le montant, selon les arguments de l'un et de l'autre des parents : là vous ne maîtrisez plus le risque, ni dans un sens ni dans l'autre.

* La prestation compensatoire : point essentiel et déterminant, de nature à exclure toute possibilité de poursuivre un divorce par consentement mutuel à défaut d'accord. L'avocat qui accepte d'être le conseil des deux époux, manquerait très gravement à ses obligations, s'il n'informait pas ses deux clients de l'existence de la prestation compensatoire et des conditions de son obtention ; en effet, une fois le divorce prononcé, elle ne pourra jamais plus être demandée.

Sommairement, rappelons qu'il s'agit d'une somme en capital qui vient gommer une disparité de situation qui existerait entre les deux époux du fait de leur divorce. Pour qu'une prestation compensatoire soit envisagée, il faut alors qu'il existe cette disparité de situation, et pas seulement au plan des revenus de chacun, mais aussi lorsque, par exemple, un époux n'a pas travaillé durant une certaine période du mariage pour élever les enfants, et qu'il sera alors privé de points de retraite à l'avenir ; d'autres situations justifient cette disparité, notamment si l'un des époux est malade ou handicapé.

Soit la disparité n'existe pas et il n'y aura donc pas de prestation compensatoire, soit elle existe et il faut alors déterminer le montant de la compensation en capital : la somme peut être payée comptant au jour du divorce définitif, ou par une attribution de bien ou de droits sur un bien, ou encore, si le payeur n'a pas les moyens de payer le capital, par une rente mensuelle sur un maximum de 8 années (il est possible dans un consentement mutuel de prévoir un délai plus long). Cette prestation peut être combinée avec d'autres conséquences du divorce, par exemple par compensation avec une soulte résultant du partage du régime matrimonial : ainsi, si un conjoint veut garder l'immeuble commun, mais n'a pas les moyens de payer tout ou partie de la part de l'autre (soulte). Dans ce cas, la fixation d'une prestation compensatoire permet, par compensation, d'éteindre tout ou partie de la soulte.

C'est ce que votre avocat unique devra vous expliquer, pour vous orienter vers des choix permettant de trouver un accord. Compte tenu de la complexité de cette situation, le choix de l'avocat est déterminant, car il doit parfaitement maîtriser l'aspect patrimonial et adapter les solutions à une situation particulière et propre à chaque époux, anticipant sur la liquidation du régime matrimonial.

L'établissement des conventions de divorce par consentement mutuel ne consiste pas, pour l'avocat unique, à remplir des imprimés pré-établis, mais à prendre en compte la totalité des paramètres de la situation personnelle et patrimoniale de ses deux clients, de l'analyser, et de proposer des solutions, que les deux époux devront ensuite agréer pour que leur accord puisse devenir leur futur jugement de divorce.

Ne pensez surtout pas que le consentement mutuel est aisé à mettre en place : établir des conventions sommaires est facile, et génèrera le plus souvent des difficultés postérieures au divorce, qui risquent à nouveau de vous conduire devant le Juge, mais pour faire trancher les différents oubliés ou laissés dans l'ombre.