May
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Concession d'aménagement : L'appréciation du risque et requalification en contrat de marché public de travaux

Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

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