jean-pierre.broc

Par olivier.poinsot le 31/05/12
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Une circulaire à l'attention des collectivités publiques est parue le 9 mai dernier reprenant les modalités d'utilisation des contrats de partenariat.

Ce document est l'occasion de faire le point sur les changements intervenus dans le dispositif avec la parution de la loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, de la loi de finance rectificative du 4 février 2009 et de la loi du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

Circulaire NOR : EFIT1206010C du 9 mai 2012, Ministère de l'économie.

Par olivier.poinsot le 30/05/12
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Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

Par olivier.poinsot le 29/05/12
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Ce qu'il faut retenir: Deux éléments sont à retenir dans cette affaire relative à la conduite d'un marché de travaux.

D'une part, les travaux supplémentaires sont par principe enfermés dans le délai contractuel prévu pour l'exécution du marché de travaux. Tout dépassement du délai pour la conduite de ces travaux supplémentaires ouvre droit, pour la collectivité, à la retenu de pénalités de retard. Seules exceptions à ce principes :

- Soit le maître d'ouvrage accorde un délai d'exécution supplémentaire.

- Soit les constructeurs émettent une réserve sur le délai d'exécution et un accord est trouvé entre les parties afin, soit de ne pas soumettre les travaux supplémentaires au délai contractuel d'exécution, soit de les exclure du champ d'application des pénalités de retard.

D'autre part, dès lors que les parties n'en n'ont pas convenu expressément la date d'une première réception partielle de l'ouvrage, assimilable à la prise de possession de l'ouvrage, ne peut valoir date d'achèvement des travaux.

Par cette décision la Haute Assemblée ne fait que confirmer la primauté du contrat comme expression de la volonté des parties.

CE, 16 mai 2012, n°342896.

Par olivier.poinsot le 25/05/12
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Ce qu'il faut retenir : La commune qui met en oeuvre une procédure de marché public ne peut, par excès de précaution, écarter l'offre d'une entreprise au seul motif que son dirigeant se révèle apparenté à l'une des conseillères municipales.

La conseillère municipale a participé à la délibération du conseil municipal autorisant le lancement de la procédure de passation. Toutefois, elle n'a ni siègé à la commission d'appel d'offre, ni pris part dans le choix de l'entreprise attributaire. De plus, l'objet du marché portait sur des travaux habituels dont l'utilité n'était pas contestée.

Par conséquent, le pouvoir adjudicateur qui rejette l'offre d'une entreprise, en l'absence de fait faisant naître un doute sur sa propre impartialité, méconnait le principe de libre accès à la commande publique et manque à ses obligations de mise en concurrence.

CE, 9 mai 2012, Cne de Saint-Maur-des-Fossés, n°355756

Par olivier.poinsot le 24/05/12
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Parallèlement au décret concernant la réforme des études d'impact, le décret n°2011-2018 du 29 décembre 2011 portant réforme de l'enquête publique entrera en vigueur au 1er juin prochain.

Ce décret vient en application de la loi du 12 juillet 2010 "portant engagement national pour l'environnement". Cette loi, jusqu'à présent en suspend faute de décret d'application, a profondément remanié le régime des enquêtes publiques des projets susceptibles de porter atteinte à l'environnement, au sein du Code de l'environnement.

A retenir de ce nouveau décret, l'encadrement renforcé du rôle du commissaire-enquêteur par le nouvel article R.123-20. Face au nombre important de contentieux attachés aux contenu de ses conclusions, le texte prévoit la possibilité de les régulariser avant toute contestation :

- Lorsque l'autorité organisatrice de l'enquête constate une insuffisance ou un défaut de motivation des conclusions " susceptibles de constituer une irrégularité dans la procédure", elle a la possibilité de saisir le président du tribunal administratif qui pourra demander au commissaire-enquêteur de compléter ses conclusions.

- Dans un délai de quinze jours, suivant la réception du rapport et des conclusions, le président du tribunal dispose également de la possibilité d'intervenir directement auprès du commissaire enquêteur.

Le texte vient également renforcer la qualité de l'information du public. Le dossier soumis à son appréciation devra comporter trois éléments nouveaux, à savoir, une note de présentation non-technique, l'avis de l'autorité environnementale de l'Etat lorsqu'il a été émis et le bilan de la concertation préalable à l'enquête publique (ou procédure équivalente) ou l'indication qu'aucune procédure de ce type n'a été conduite.

Enfin l'accessibilité du public aux informations est renforcée notamment par l'élargissement de la communication du dossier d'enquête "à toute personne" qui en fait la demande et non seulement aux associations de protection de l'environnement.

Décret n°2011-2018 du 29 décembre 2011 portant réforme de l'enquête publique .

Par olivier.poinsot le 23/05/12
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Important pour les porteurs de projets, le décret portant réforme des études d'impacts entre en vigueur prochainement. Le décret n°2011-2019 du 29 décembre 2011 "portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou aménagements" sera applicable à l'ensemble des projets soumis à étude d'impact et déposé auprès de l'autorité compétente en charge de la délivrance des autorisations, approbations ou exécution à compter du 1er juin.

Le décret bouleverse le régime des études d'impacts sous divers aspects. La liste des projets soumis à évaluation environnementale est modifiée par l'introduction de la notion d'examen "au cas par cas". En vertu de la directive européenne du 27 juin 1985, introduite en droit français par le nouvel article R. 122-2 du Code de l'environnement, deux catégories de projets sont à distinguer : les projets soumis à étude d'impact et ceux laissés à la discrétion de l'Etat qui décidera d'une évaluation environnementale sur la base d'un examen au cas par cas.

Parmi les changements apportés par le décret, l'article R.122-5 redéfini le contenu minimum du dossier d'étude d'impact, les articles R.122-6 et 7 apportent des clarifications sur la répartition des compétences entre les différentes autorités, tandis que les articles R.122-9 à R.122-13 renforcent l'information du public par de nouvelles règles de mise à disposition.

Les montages de projets, en cours et à venir, nécessitent dès lors de porter attention à ces nouvelles dispositions.

Décret n°2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.

Par olivier.poinsot le 22/05/12
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Ce qu'il faut retenir : L'article L. 213-4-1 du Code de l'urbanisme impose au titulaire du droit de préemption, en cas de saisine du juge de l'expropriation, la consignation d'une somme équivalente à 15% du montant de l'indemnité déterminé par le directeur départemental des finances publiques.

Le troisième alinéa de cet article prévoit qu'en l'absence de notification d'une copie du récépissé de consignation à la juridiction et au propriétaire dans un délai de trois mois, le titulaire sera réputé avoir renoncé à son droit de préemption.

Dans la présente affaire, le juge de l'expropriation a été saisi le 19 décembre 2008 et le récépissé de consignation a été notifié à la juridiction le 2 mars 2009, soit dans le délai de trois mois. Toutefois, les propriétaires n'ont reçu notification de la copie du récépissé que le 8 juin 2009. La commune, titulaire du droit de préemption, considère que le défaut de notification dans un délai de trois mois constitue un fin de non-recevoir régularisable. A cette fin elle estime que la notification, même tardive, est une preuve devant être recherchée par le juge, permettant de renverser la présomption de renonciation à son droit de préemption.

La Haute Assemblée rejette l'argument. En cas de notification tardive le juge n'a pas à rechercher l'intention de la commune de ne pas renoncer à son droit de préemption. L'absence de notification à l'expiration du délai de trois mois fige définitivement la renonciation du titulaire à l'exercice de son droit.

Civ. 3e, 9 mai 2012, n°11-12.551

Par olivier.poinsot le 21/05/12
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Ce qu'il faut retenir : Par un avis du 11 avril dernier, le Conseil d'Etat est venu fixer la définition des requérants recevables à engager un recours en contestation de la validité du marché sur le fondement de la jurisprudence Tropic.

Aux termes de cet avis est recevable à former un recours tout requérant qui aurait eu un intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il :

- n'a pas présenté sa candidature,

- n'a pas été admis à présenter une offre,

- ou a présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Par conséquent, la seule condition exigée pour un recours Tropic est l'intérêt du requérant à conclure le contrat. Il est rappelé que le fait que son offre n'ait pas été susceptible d'être retenue n'a aucune incidence sur la recevabilité du recours. En effet, il est également rappelé que, contrairement aux règles applicables au référé précontractuel, la recevabilité du recours en contestation de validité du contrat n'est pas subordonnée à l'existence d'un intérêt lésé.

Concernant les moyens pouvant être invoqués, la Haute assemblée considère que le concurrent évincé peut invoquer tout moyen, et non pas uniquement les moyens correspondant aux vices de la passation du contrat de marché public.

CE, avis, 11 avril 2012, n°355446, Sté Gouelle .

Par olivier.poinsot le 16/05/12
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Ce qu'il faut retenir : Dans cette nouvelle affaire la Haute assemblée délimite le champ d'application des articles L. 111-1-2 et L. 145-3 III du Code de l'urbanisme.

L'article L. 111-1-2 institut la règle de constructibilité limitée applicable aux communes non dotées d'un plan local d'urbanisme ou d'un document en tenant lieu. En application de cette règle les constructions en dehors des parties actuellement urbanisées de la commune sont prohibées. L'article prévoit toutefois des exceptions à cette règle en autorisant limitativement un certain nombre de constructions.

De son côté, l'article L. 145-3 III fixe les règles de construction soumises à la loi Montagne. Il prévoit que sauf "adaptation, changement de destination, réfection, extension limitée des constructions existantes ou réalisation d'installations ou équipements publics incompatibles avec le voisinage", seules les constructions en continuité avec l'urbanisation peuvent être autorisées.

Or, les exceptions autorisant les constructions sont plus nombreuses en application de l'article L. 111-1-2. La question est dès lors de savoir si les exceptions prévues par l'article L. 111-1-2 sont applicables en zone de montagne.

Dans son arrêt du 16 avril 2012 le Conseil d'Etat répond par la négative. Il précise que les dispositions de la loi Montagne, loi spéciale, régissent de manière exclusive la situation des communes entrant dans son champ d'application qu'elles soient ou non dotées d'un plan d'urbanisme.

Par conséquent, les exceptions prévues au titre de l'article L. 111-1-2 ne peuvent être appliquées en zone de montagne.

CE, 16 avril 2012, n°323555

Par olivier.poinsot le 15/05/12
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Un nouveau décret relatif au régime des surfaces de plancher vient de paraître.

Le texte modifie la rédaction de l'article R. 431-2 du Code de l'urbanisme afin d'apporter un éclairage bienvenu sur la surface devant être prise en compte pour déterminer si le recours à un architecte est obligatoire.

Avant la réforme sur les surfaces de plancher, passée par ordonnance du 16 novembre 2011, la dispense de recours à un architecte concernait les constructions de moins de 170 m2 de SHON.

A la suite de l'ordonnance, l'article R. 431-2 supprime la référence à la SHON et dispense de recours à un architecte "Une construction à usage autre qu'agricole dont à la fois la surface de plancher et l'emprise au sol au sens de l'article R. 420-1 n'excèdent pas cent soixante-dix mètres carrés"

Seulement, le cumul de la surface de plancher et de l'emprise au sol fait appel à des surfaces plus étendues que celles comprises dans le cadre de l'ancienne SHON. En incluant de nouveaux éléments de la construction, par le bais de la notion d'emprise au sol, le nouvel article a eu pour conséquence d'augmenter les cas de recours à un architecte.

Le nouveau décret du 7 mai est donc venu apporter des modifications. Est désormais dispensée de recourir à un architecte" Une construction à usage autre qu'agricole dont à la fois la surface de plancher et l'emprise au sol, au sens de l'article R. 420-1, de la partie de la construction constitutive de surface de plancher n'excèdent pas cent soixante-dix mètres carrés".

En faisant référence à la partie de la construction constitutive de surface de plancher, cette nouvelle définition invite à prendre en compte, pour déterminer la nécessité de recourir à un architecte, la seule emprise au sol qui est constitutive de la surface de plancher. Pour reprendre la définition de l'emprise au sol, il s'agit donc de la projection verticale de la partie de la construction constitutive de la surface de plancher.

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux demandes de permis de construire déposées à compter du 8 mai 2012.

Décret n°2012-677 du 7 mai 2012 relatif à une des dispenses de recours à un architecte.