Par olivier.poinsot le 15/06/12

L'arrêté du 30 mai 2012 est venu supprimer le volet "bâtiment" du cahier des clauses techniques générales des marchés publics de travaux (cf. article du 08 juin dernier). Depuis lors, seule indication, l'article 6 du Code des marchés publics. Cet article impose désormais de rechercher les spécificités techniques des marchés de travaux de bâtiment au sein des normes harmonisées du système européen.

Afin de guider les acheteurs publics dans cette nouvelle pratique, le "Groupe d'étude des marchés ouvrages, travaux et maîtrise d'oeuvre" publie une nouvelle recommandation sur le site de la Direction des affaires juridiques du ministère de l'économie.

Recommandation sur la rédaction des spécifications techniques dans les marchés publics de travaux de bâtiment.

Par olivier.poinsot le 13/06/12

Ce qu'il faut retenir : Aux termes de l'article 3 de la loi sur la sous-traitance (n°75-1334 du 31 décembre 1975) l'entrepreneur principal est tenu de faire accepter et agréer les conditions de paiement de l'ensemble des sous-traitants, qu'il entend faire participer au chantier, auprès du maître d'ouvrage. Il est également tenu, en application de l'article 14, de garantir le paiement du ou des sous-traitants par le biais d'une caution bancaire.

La Cour de cassation estimait jusqu'à présent que:

"En application de l'article 14-1, le maître de l'ouvrage a l'obligation d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution, et que cette obligation inclut la vérification de l'obtention par l'entrepreneur de cette caution ainsi que la communication au sous-traitant de l'identité de l'organisme de caution et des termes de cet engagement". (Civ. 3, 18 juin 2003, N° de pourvoi : 01-17.366)

Cependant la Cour de cassation dans sa décision du 9 mai 2012 apporte de nouvelles précisions.

Dans cette affaire, le maître d'ouvrage soumet l'agrément du sous-traitant à l'exécution de certaines conditions par l'entrepreneur principal. Mais faute pour l'entrepreneur de remplir ces conditions l'agrément du sous-traitant n'est pas obtenu. Malgré cela le sous-traitant prend part à l'opération de construction. Or, l'entrepreneur principal est placé en redressement judiciaire et se retrouve dans l'impossibilité de rémunérer la société sous-traitante qui, n'ayant jamais obtenu de caution bancaire, se retourne contre le maître d'ouvrage.

La Cour de cassation considère que le sous-traitant non-agréé ne peut exercer une action directe contre le maître d'ouvrage. Les conditions de l'agrément étant régulière le sous-traitant ne peut non plus invoquer un abus de droit.

Mais principal apport de cette décision, l'obligation faite au maître d'ouvrage d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il fournisse une caution, pour garantir le paiement du sous-traitant, suppose nécessairement l'existence d'un agrément. En l'absence de caution la responsabilité du maître d'ouvrage sur le fondement de l'article 14-1 ne peut être invoquée que s'il y a eu un agrément préalable.

Afin de garantir les droits du sous-traitant le juge procède toutefois à un contrôle visant à s'assurer qu'il n'existe pas d'agrément tacite.

Cass. civ. 3e, 9 mai 2012, n°10-27079.

Par olivier.poinsot le 30/05/12

Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

Par olivier.poinsot le 29/05/12

Ce qu'il faut retenir: Deux éléments sont à retenir dans cette affaire relative à la conduite d'un marché de travaux.

D'une part, les travaux supplémentaires sont par principe enfermés dans le délai contractuel prévu pour l'exécution du marché de travaux. Tout dépassement du délai pour la conduite de ces travaux supplémentaires ouvre droit, pour la collectivité, à la retenu de pénalités de retard. Seules exceptions à ce principes :

- Soit le maître d'ouvrage accorde un délai d'exécution supplémentaire.

- Soit les constructeurs émettent une réserve sur le délai d'exécution et un accord est trouvé entre les parties afin, soit de ne pas soumettre les travaux supplémentaires au délai contractuel d'exécution, soit de les exclure du champ d'application des pénalités de retard.

D'autre part, dès lors que les parties n'en n'ont pas convenu expressément la date d'une première réception partielle de l'ouvrage, assimilable à la prise de possession de l'ouvrage, ne peut valoir date d'achèvement des travaux.

Par cette décision la Haute Assemblée ne fait que confirmer la primauté du contrat comme expression de la volonté des parties.

CE, 16 mai 2012, n°342896.

Par olivier.poinsot le 24/05/12

Parallèlement au décret concernant la réforme des études d'impact, le décret n°2011-2018 du 29 décembre 2011 portant réforme de l'enquête publique entrera en vigueur au 1er juin prochain.

Ce décret vient en application de la loi du 12 juillet 2010 "portant engagement national pour l'environnement". Cette loi, jusqu'à présent en suspend faute de décret d'application, a profondément remanié le régime des enquêtes publiques des projets susceptibles de porter atteinte à l'environnement, au sein du Code de l'environnement.

A retenir de ce nouveau décret, l'encadrement renforcé du rôle du commissaire-enquêteur par le nouvel article R.123-20. Face au nombre important de contentieux attachés aux contenu de ses conclusions, le texte prévoit la possibilité de les régulariser avant toute contestation :

- Lorsque l'autorité organisatrice de l'enquête constate une insuffisance ou un défaut de motivation des conclusions " susceptibles de constituer une irrégularité dans la procédure", elle a la possibilité de saisir le président du tribunal administratif qui pourra demander au commissaire-enquêteur de compléter ses conclusions.

- Dans un délai de quinze jours, suivant la réception du rapport et des conclusions, le président du tribunal dispose également de la possibilité d'intervenir directement auprès du commissaire enquêteur.

Le texte vient également renforcer la qualité de l'information du public. Le dossier soumis à son appréciation devra comporter trois éléments nouveaux, à savoir, une note de présentation non-technique, l'avis de l'autorité environnementale de l'Etat lorsqu'il a été émis et le bilan de la concertation préalable à l'enquête publique (ou procédure équivalente) ou l'indication qu'aucune procédure de ce type n'a été conduite.

Enfin l'accessibilité du public aux informations est renforcée notamment par l'élargissement de la communication du dossier d'enquête "à toute personne" qui en fait la demande et non seulement aux associations de protection de l'environnement.

Décret n°2011-2018 du 29 décembre 2011 portant réforme de l'enquête publique .

Par olivier.poinsot le 23/05/12

Important pour les porteurs de projets, le décret portant réforme des études d'impacts entre en vigueur prochainement. Le décret n°2011-2019 du 29 décembre 2011 "portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou aménagements" sera applicable à l'ensemble des projets soumis à étude d'impact et déposé auprès de l'autorité compétente en charge de la délivrance des autorisations, approbations ou exécution à compter du 1er juin.

Le décret bouleverse le régime des études d'impacts sous divers aspects. La liste des projets soumis à évaluation environnementale est modifiée par l'introduction de la notion d'examen "au cas par cas". En vertu de la directive européenne du 27 juin 1985, introduite en droit français par le nouvel article R. 122-2 du Code de l'environnement, deux catégories de projets sont à distinguer : les projets soumis à étude d'impact et ceux laissés à la discrétion de l'Etat qui décidera d'une évaluation environnementale sur la base d'un examen au cas par cas.

Parmi les changements apportés par le décret, l'article R.122-5 redéfini le contenu minimum du dossier d'étude d'impact, les articles R.122-6 et 7 apportent des clarifications sur la répartition des compétences entre les différentes autorités, tandis que les articles R.122-9 à R.122-13 renforcent l'information du public par de nouvelles règles de mise à disposition.

Les montages de projets, en cours et à venir, nécessitent dès lors de porter attention à ces nouvelles dispositions.

Décret n°2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.

Par olivier.poinsot le 14/05/12

Ce qu'il faut retenir: Dans une décision du 24 avril 2012 le Conseil d'État impose la distinction entre la notion d'équipement propre au lotissement pouvant être mis à la charge du bénéficiaire de l'autorisation de construire (article L. 332-6 du Code de l'urbanisme) et la notion d'équipement public pouvant être financé par l'aménageur de la zone d'aménagement concerté (article L. 311-4 du même code). Doit être sanctionné l'arrêt de la cour d'appel qui donne à un même équipement à la fois le caractère d'équipement public et d'équipement propre. La Haute assemblée pose ainsi le principe selon lequel, dès lors que les deux notions n'ont ni le même objet ni la même porté, elles ne peuvent être applicables simultanément à un même projet.

CE, 24 avril 2012, n°340954, SARL Angles Habitat .

Par olivier.poinsot le 10/11/11

Ce qu'il faut retenir : l'arrêt de la cour de justice de l'union européenne revêt une importance particulière en matière d'aménagement urbain et de vente de terrains à des promoteurs privés sur la base d'un cahier des charges. Plus précisément, il s'agit de savoir si le fait de joindre à l'acte authentique de vente un cahier des charges de construction est constitutif de la détermination d'un besoin de la collectivité publique via son aménageur de nature à entraîner la qualification de marchés de travaux. Dans la pratique, les donneurs d'ordre publics utilisent l'imprécision juridique des textes pour s'exonérer de toute mise en concurrence préalablement à la signature de l'acte de vente bien que certains par souci de sécurité juridique optent pour une mise en concurrence, certes formalisée, mais ne répondant pas aux conditions des régimes juridiques pré-établis. Dans sa décision, la cour européenne considère que dans la mesure où les travaux ne sont pas exécutés dans l'intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, le contrat support ne peut être qualifié de marché de travaux. Et la cour de poursuivre que l'exercice par le pouvoir adjudicateur de compétences de régulation en matière d'urbanisme ne suffit pas à remplir cette condition de l'intérêt économique direct. Autant dire qu'une telle décision est cruciale pour les aménageurs car elle leur offre une garantie de sécurité juridique de leur transaction immobilière qu'ils n'espéraient pas eu égard à l'emprise croissante du droit de la concurrence dans la sphère de l'aménagement urbain.

Cour de justice de l'union européenne, 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH c/ Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Affaire C-451/08

Par olivier.poinsot le 24/10/11

Ce qu'il faut retenir : l'intérêt de cet arrêt réside dans la "déconnection" que le conseil d'Etat opère entre la procédure de la ZAC et les dispositions du PLU ou du POS. En effet, dans son considérant principal, le juge administratif constate qu'il résulte de l'analyse des articles R.311-5 et R.311-6 du code de l'urbanisme que si les équipements et aménagements d'une zone d'aménagement concerté doivent être réalisés dans le respect des dispositions du PLU, c'est uniquement au moment même de cette réalisation que cette conformité doit être appréciée. Autrement dit, non seulement l'acte de création de la ZAC peut ne pas être autorisé par le PLU mais la délibération du Programme des Equipements Publics comme le dossier de réalisation de la ZAC au stade de leur approbation peuvent également se passer de cette adéquation avec le document d'urbanisme. La position du juge du Palais Royal, bien que pouvant surprendre à priori, obéit à une certaine logique. Les actes de la procédure ZAC comme l'acte de création, le programme des équipements publics et le dossier de réalisation ne produisent pas d'effets juridiques sur les conditions d'utilisations du droit des sols qui sont régis par le PLU ou le POS. Cette décision revêt une importance particulière pour les aménageurs pour qui, conjuguer le planning opérationnel avec le planning de procédure ZAC et celui de modification de PLU, peut parfois être source de difficultés pouvant donner lieu à contestation. Ainsi, la jurisprudence Société Innov Immo confère une souplesse supplémentaire à la procédure de création de la ZAC.

Conseil d'Etat, 26 juillet 2011, n°320457, Société Innov Immo et a. : jurisData n°2011-015330 -

Par olivier.poinsot le 09/10/11

ce qu'il faut retenir : les concessions d'aménagement occupent une place à part dans le droit des contrats publics tant au niveau national que communautaire. En effet, ce type de contrat ne peut relever d'aucune qualification catégorielle existante en raison de la spécificité des missions confiées au concessionnaire qui comprend à la fois des travaux, des services, des fournitures.

Dans sa décision du 11 mars 2011, le conseil d'Etat était chargé de se prononcer sur la nature des contrats conclus par le concessionnaire et partant sur la nature du lien contractuel qui l'unis au concédant.

Cet arrêt est intéressant parce qu'il opère une dissociation entre les différentes missions du concessionnaire, certaines comme les travaux exécutés sur les réseaux placent le concessionnaire dans un rapport de mandataire à mandat puisque les ouvrages réalisés sont destinés à être remis obligatoirement à la collectivité publique dès leur achèvement ou leur réception. Il s'agit d'ouvrages comme les voies ou les réseaux AEP par exemple que la jurisprudence désigne sous le vocable de biens de retour dans le droit des concessions. Ces biens ont comme principale caractéristique d'être le siège d'un service public. A contrario, dans le cadre de ses autres missions comme l'acquisition de terrains (par voie amiable, expropriation et préemption), la réalisation d'études diverses, la commercialisation des terrains aménagés, le concessionnaire agit en son nom propre. Au terme du contrat, les biens issus de l'accomplissement de ces missions, comme les terrains aménagés ou non sont appelés biens de reprise et peuvent revenir moyennant le paiement d'un prix au concédant. Le conseil d'Etat se prononce alors sur la nature de l'engagement contractuel global en considérant que dans la mesure ou la convention n'avait pas pour seul objet la réalisation des travaux portant sur des ouvrages destinés à être remis à la collectivité publique, le contrat ne pouvait être qualifier de mandat. Par cette décision, la haute assemblée tort le coup à la théorie de la mission majeure comme permettant la qualification du rapport contractuel.

Conseil d'Etat du 11 mars 2011, requête n°330722, "Communauté d'agglomération du grand Toulouse c/ SEBA Méditerranée".