Par olivier.poinsot le 30/05/12

Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

Par olivier.poinsot le 29/10/11

Ce qu'il faut retenir : A l'occasion d'un litige survenu dans l'exécution d'un contrat de concession, celui-ci a fait l'objet d'une annulation pour absence de mise en concurrence préalable. Cela étant, l'autre intérêt de l'arrêt réside dans la position de la cour qui considère que toutes les recettes résultant du dit contrat doivent être intégrées dans le bilan de l'opération y compris celles résultant de la mission de constructeur de logement de l'aménageur. Autrement dit, si l'aménageur peut être aussi constructeur, il faut qu'apparaisse dans le bilan, la recette de la vente en tant que société/acquéreur de charges foncières. Le cocontractant de l'administration figurera au bilan en qualité d'aménageur percevant une rémunération et en tant qu'investisseur acquérant un terrain d'assiette d'une future opération de promotion immobilière, cette mission ne ressortant pas de sa mission au titre du contrat d'aménagement.

Cour Administrative d'Appel de Marseille, 17 mars 2011, commune de SETE, n°08MA01304, JurisData n°2011-008225.

Par olivier.poinsot le 09/10/11

ce qu'il faut retenir : les concessions d'aménagement occupent une place à part dans le droit des contrats publics tant au niveau national que communautaire. En effet, ce type de contrat ne peut relever d'aucune qualification catégorielle existante en raison de la spécificité des missions confiées au concessionnaire qui comprend à la fois des travaux, des services, des fournitures.

Dans sa décision du 11 mars 2011, le conseil d'Etat était chargé de se prononcer sur la nature des contrats conclus par le concessionnaire et partant sur la nature du lien contractuel qui l'unis au concédant.

Cet arrêt est intéressant parce qu'il opère une dissociation entre les différentes missions du concessionnaire, certaines comme les travaux exécutés sur les réseaux placent le concessionnaire dans un rapport de mandataire à mandat puisque les ouvrages réalisés sont destinés à être remis obligatoirement à la collectivité publique dès leur achèvement ou leur réception. Il s'agit d'ouvrages comme les voies ou les réseaux AEP par exemple que la jurisprudence désigne sous le vocable de biens de retour dans le droit des concessions. Ces biens ont comme principale caractéristique d'être le siège d'un service public. A contrario, dans le cadre de ses autres missions comme l'acquisition de terrains (par voie amiable, expropriation et préemption), la réalisation d'études diverses, la commercialisation des terrains aménagés, le concessionnaire agit en son nom propre. Au terme du contrat, les biens issus de l'accomplissement de ces missions, comme les terrains aménagés ou non sont appelés biens de reprise et peuvent revenir moyennant le paiement d'un prix au concédant. Le conseil d'Etat se prononce alors sur la nature de l'engagement contractuel global en considérant que dans la mesure ou la convention n'avait pas pour seul objet la réalisation des travaux portant sur des ouvrages destinés à être remis à la collectivité publique, le contrat ne pouvait être qualifier de mandat. Par cette décision, la haute assemblée tort le coup à la théorie de la mission majeure comme permettant la qualification du rapport contractuel.

Conseil d'Etat du 11 mars 2011, requête n°330722, "Communauté d'agglomération du grand Toulouse c/ SEBA Méditerranée".

Par olivier.poinsot le 08/09/11

Lors de la réalisation d'une zone d'aménagement concerté, l'intervention de la collectivité concédante au côté de l'aménageur concessionnaire peut exister à l'occasion d'une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique.

Deux situations méritent une attention particulière.

Lorsque la commune obtient l'arrêté de déclaration d'utilité publique (DUP) en son seul nom peut elle encore déléguer la procédure d'expropriation prérogative de puissance publique ?

En application de l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme, la collectivité a la possibilité de déléguer la procédure d'expropriation, prérogative de puissance publique, par la biais d'un avenant au contrat de concession.

L'article L. 300-4 modifié par la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 étend la possibilité d'une telle délégation à l'ensemble des aménageurs tant publics que privés.

L'arrêté de DUP pris au nom de la commune n'empêche pas une telle délégation.

« En effet une déclaration d'utilité publique n'est pas un acte créateur de droit, elle n'opère pas de transfert de propriété mais autorise seulement l'expropriant à poursuivre l'expropriation. » (Rép. Min. n° 92678:JOAN Q, 24 mai 2011, p.5402)

C'est au conseil délibérant de la collectivité de procéder au transfert de la DUP au profit de l'aménageur.

Quel rôle pour la société aménageur dans la demande et l'octroi d'une DUP nécessaire à la réalisation de l'opération ?

En application des articles L. 300-4 et R. 311-10 du Code de l'urbanisme, la collectivité publique peut concéder la réalisation de l'opération d'aménagement à toute personne y ayant vocation. Toutefois, si le concessionnaire a la possibilité de recourir, dans ce cadre, à l'expropriation celle-ci est néanmoins faite pour le compte de la collectivité concédante.

A ce titre, la procédure d'expropriation ne peut être initiée que par la collectivité à l'initiative de la ZAC et après délibération de son conseil délibérant. Il en est de même en cas de demande de prorogation de la DUP. (CE, 14 avril 1999, Assoc. de défense des propriétaires et exploitants agricoles du Technopole de château, n° 193497)

Le concessionnaire peut être désigné bénéficiaire de l'expropriation. En effet, l'arrêté de DUP peut prévoir que l'expropriation sera conduite par l'aménageur. Mais cette possibilité dépend du choix arrêté par le conseil délibérant lors de l'ouverture de la procédure d'expropriation. La collectivité qui le souhaite peut rester seule bénéficiaire de la DUP.