Par olivier.poinsot le 30/05/12

Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

Par olivier.poinsot le 29/05/12

Ce qu'il faut retenir: Deux éléments sont à retenir dans cette affaire relative à la conduite d'un marché de travaux.

D'une part, les travaux supplémentaires sont par principe enfermés dans le délai contractuel prévu pour l'exécution du marché de travaux. Tout dépassement du délai pour la conduite de ces travaux supplémentaires ouvre droit, pour la collectivité, à la retenu de pénalités de retard. Seules exceptions à ce principes :

- Soit le maître d'ouvrage accorde un délai d'exécution supplémentaire.

- Soit les constructeurs émettent une réserve sur le délai d'exécution et un accord est trouvé entre les parties afin, soit de ne pas soumettre les travaux supplémentaires au délai contractuel d'exécution, soit de les exclure du champ d'application des pénalités de retard.

D'autre part, dès lors que les parties n'en n'ont pas convenu expressément la date d'une première réception partielle de l'ouvrage, assimilable à la prise de possession de l'ouvrage, ne peut valoir date d'achèvement des travaux.

Par cette décision la Haute Assemblée ne fait que confirmer la primauté du contrat comme expression de la volonté des parties.

CE, 16 mai 2012, n°342896.

Par olivier.poinsot le 21/05/12

Ce qu'il faut retenir : Par un avis du 11 avril dernier, le Conseil d'Etat est venu fixer la définition des requérants recevables à engager un recours en contestation de la validité du marché sur le fondement de la jurisprudence Tropic.

Aux termes de cet avis est recevable à former un recours tout requérant qui aurait eu un intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il :

- n'a pas présenté sa candidature,

- n'a pas été admis à présenter une offre,

- ou a présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Par conséquent, la seule condition exigée pour un recours Tropic est l'intérêt du requérant à conclure le contrat. Il est rappelé que le fait que son offre n'ait pas été susceptible d'être retenue n'a aucune incidence sur la recevabilité du recours. En effet, il est également rappelé que, contrairement aux règles applicables au référé précontractuel, la recevabilité du recours en contestation de validité du contrat n'est pas subordonnée à l'existence d'un intérêt lésé.

Concernant les moyens pouvant être invoqués, la Haute assemblée considère que le concurrent évincé peut invoquer tout moyen, et non pas uniquement les moyens correspondant aux vices de la passation du contrat de marché public.

CE, avis, 11 avril 2012, n°355446, Sté Gouelle .

Par olivier.poinsot le 11/05/12

Ce qu'il faut retenir : La Cour de justice de l'Union européenne distingue la demande d'information complémentaire en appels d'offres selon qu'elle aie pour origine une offre anormalement basse ou une offre non conforme. Dans le cas d'une offre anormalement basse, l'acheteur est tenu de demander des justifications auprès du candidat afin de démontrer le sérieux de son offre. En cas de manquement à cette obligation d'information la consultation sera considérée comme irrégulière. Au contraire, dans le cas d'une offre non conforme (inappropriée, inacceptable ou irrégulière) aucune obligation n'est faite à l'acheteur. Cette décision est en accord avec les articles 59 et 64 du Code des Marchés Publics qui ouvre une simple "possibilité" pour le pouvoir adjudicateur d'obtenir des renseignements supplémentaires.

Toutefois cette demande d'information ne peu porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats. A cette fin le pouvoir adjudicateur doit rechercher un juste équilibre entre demande d'information et négociation. En effet, en appel d'offre les négociations sont interdites. Une demande d'information serait dès lors considérée comme apportant un avantage certain au candidat sollicité.

CJUE, 29 mars 2012, aff. C-599/10, SAG ELV Slovensko

Par olivier.poinsot le 10/05/12

Ce qu'il faut retenir : Une entreprise titulaire d'un marché à bon de commane réclame auprès de la personne responsable du marché, le département, réparation du préjudice résultant du fait que celui-ci ne lui avait pas commandé le minimum de prestations prévues. Alors que le cahier des clauses administratives générale prévoit un délai de trente jours après la naissance du différent pour le dépôt d'un mémoire en réclamation , la Haute assemblée rapelle que le point de départ est constitué par la date limite donnée au département, dans le cadre d'une mise en demeure, pour prendre position sur la rémunération de l'entreprise titulaire. Par conséquent, l'entreprise titulaire qui met en demeure le département de prendre position avant le 17 décembre 2003, voit le différent naître à cette même date. Elle dispose alors de 30 jours à compter de cette date pour procéder au dépôt d'un mémoire en réclamation. Dès lors le mémoire déposé après le 16 janvier 2004 doit être considéré comme tardif.

CE, 23 janvier 2012, Département des Bouches-du-Rhîne, n°348725.

Par olivier.poinsot le 22/03/12

En réaction aux récentes réformes et évolutions jurisprudentielles touchant au Code des Marchés Publics, le Minefe vient de publier une nouvelle version de son guide des bonnes pratiques. L'ancienne version issue de la circulaire du 29 décembre 2009 est abrogée et remplacée par la nouvelle version publiée par circulaire du 14 février 2012. Il sera rappelé que ce document n'a pas de portée réglementaire. Il s'agit d'un document à caractère informatif, visant à éclairer et conseiller les professionnels lors de la passation de marchés publics.

Circ. 14 févr. 2012, NOR : EFIM1201512C JO, 15 févr.

Par olivier.poinsot le 22/02/12

Par un décret du 9 décembre 2011 le gouvernement a rehaussé le seuil de dispense de formalité des marchés publics, inscrit à l'article 28 du CMP, de 4 000 euros à 15 000 euros. Afin d'assurer, malgré cette augmentation, le respect des principes généraux de la commande publique un nouvel alinéa a été inséré à l'article 28 III. En application de ces nouvelles dispositions les pouvoirs adjudicateurs dispensés de procédures préalables doivent "veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin". Dès lors, le pouvoir adjudicateur devra pouvoir, compte tenu des prestations commandées, justifier du choix de son prestataire. A ce propos, la Direction des affaires juridique dans sa fiche technique parue le 12 décembre 2011 conseille l'établissement d'une note de traçabilité de l'achat afin d'assurer la transparence des procédures employées pour la sélection du prestataire.

Décret n°2011-1853, 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics.

Par olivier.poinsot le 26/01/12

Ce qu'il faut retenir : Par la voie d'un déféré préfectoral le Préfet conteste un marché de travaux conclu par un établissement public de coopération intercommunale (EPCI).

Dans un premier temps, en application de l'article L. 5211-5 du Code général des collectivités territoriales, le juge considère que le marché ne peut être signé par l'EPCI durant la période transitoire qui s'inscrit entre le renouvellement général des conseillers municipaux membres de l'établissement et l'installation de son nouvel organe délibérant. En effet durant cette période, seules peuvent être gérées les affaires courantes de l'établissement. Or, compte tenu du coût, du volume et de la durée des travaux prévus ainsi que de l'absence d'urgence particulière s'attachant à la réalisation du marché, la passation de ce dernier ne peut relever des affaires courantes de l'EPCI.

Dans un second temps, l'arrêt s'inscrit dans la continuité de l'arrêt "Commune de Divonnes les Bains" (CE, 8 juin 2011, n° 327515, Cne de Divonne-les-Bains). Alors que le Préfet demande l'annulation du marché, le Conseil d'Etat confirme la possibilité d'une régularisation rétroactive du marché. Celui-ci ne sera annulé qu'à l'issu d'un délai de trois mois et seulement si, dans l'intervalle, l'organe délibérant n'a pas procédé à la régularisation rétroactive du marché au terme d'une nouvelle délibération régulière. Par cette annulation « optionnelle » le juge simplifie son analyse en ne s'interrogeant pas sur l'atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants que peut impliquer l'annulation du contrat.

CE, 23 décembre 2011, n° 348647, min.Int. c/SIDEN.

Par olivier.poinsot le 10/11/11

Ce qu'il faut retenir : l'arrêt de la cour de justice de l'union européenne revêt une importance particulière en matière d'aménagement urbain et de vente de terrains à des promoteurs privés sur la base d'un cahier des charges. Plus précisément, il s'agit de savoir si le fait de joindre à l'acte authentique de vente un cahier des charges de construction est constitutif de la détermination d'un besoin de la collectivité publique via son aménageur de nature à entraîner la qualification de marchés de travaux. Dans la pratique, les donneurs d'ordre publics utilisent l'imprécision juridique des textes pour s'exonérer de toute mise en concurrence préalablement à la signature de l'acte de vente bien que certains par souci de sécurité juridique optent pour une mise en concurrence, certes formalisée, mais ne répondant pas aux conditions des régimes juridiques pré-établis. Dans sa décision, la cour européenne considère que dans la mesure où les travaux ne sont pas exécutés dans l'intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur, le contrat support ne peut être qualifié de marché de travaux. Et la cour de poursuivre que l'exercice par le pouvoir adjudicateur de compétences de régulation en matière d'urbanisme ne suffit pas à remplir cette condition de l'intérêt économique direct. Autant dire qu'une telle décision est cruciale pour les aménageurs car elle leur offre une garantie de sécurité juridique de leur transaction immobilière qu'ils n'espéraient pas eu égard à l'emprise croissante du droit de la concurrence dans la sphère de l'aménagement urbain.

Cour de justice de l'union européenne, 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH c/ Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Affaire C-451/08

Par olivier.poinsot le 08/11/11

Ce qu'il faut retenir : le juge administratif comble le vide juridique laissé par le texte de l'article L.551-4 du code des marchés publics. En effet, cet article indique que le délai de 16 jours laissé au candidat écarté d'un appel d'offres pour engager un référé pré-contractuel, court à compter de l'envoi de la décision d'attribution. Par suite, il ne donne aucune explication sur les modalités de computation de ce délai. Dans son arrêt, le conseil d'Etat précise que le décompte s'effectue de date à date et s'appuie pour justifier sa position sur la directive communautaire Recours du 31 décembre 1989 modifiée en 2007 qui fait référence à des jours "calendaires" et non à des jours "ouvrés". Il convient de rappeler que lorsque le candidat n'a pas pu introduire un référé pré-contractuel en raison du non respect de ce délai par le pouvoir adjudicateur, il lui est toujours possible d'intenter un référé contractuel.

Conseil d'Etat, 2 août 2011, n°347526, Société Clean Garden