Par olivier.poinsot le 02/07/12

Ce qu'il faut retenir : L'entrepreneur a droit a une indemnité intégrale de son préjudice lorsque qu'il subi un retard du fait du maître de l'ouvrage ou des autres cocontractants et que ce retard entraine un chiffre d'affaire inférieur à celui prévu sur la base du calendrier contractuel.

Le préjudice subi par le titulaire du marché ouvre droit à indemnisation lorsqu'il apparaît certain. Il doit également avoir un lien direct avec la réalisation d'un chiffe d'affaire inférieur à celui escompté.

Le Conseil d'Etat précise que ne sont pas concernés les retards imputables à l'allongement de la durée du chantier pour la réalisation de travaux supplémentaires.

CE, 13 juin 2012, n°343788.

Par olivier.poinsot le 22/06/12

La Direction des affaires juridiques du ministère de l'économie (DAJ) vient de faire paraître une nouvelle fiche "conseil" à destination des acheteurs publics. Cette fiche précise la façon dont le pouvoir adjudicateur doit procéder à des demandes de précisions et compléments tout en garantissant le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Les conseils de la DAJ portent sur les demandes formulées au stade des candidatures ainsi qu'au stade des offres.

Transparence et égalité de traitement entre les candidats pour l'application des articles 52, 59 et 64 du CMP - DAJ - 19/06/2012.

Par olivier.poinsot le 15/06/12

L'arrêté du 30 mai 2012 est venu supprimer le volet "bâtiment" du cahier des clauses techniques générales des marchés publics de travaux (cf. article du 08 juin dernier). Depuis lors, seule indication, l'article 6 du Code des marchés publics. Cet article impose désormais de rechercher les spécificités techniques des marchés de travaux de bâtiment au sein des normes harmonisées du système européen.

Afin de guider les acheteurs publics dans cette nouvelle pratique, le "Groupe d'étude des marchés ouvrages, travaux et maîtrise d'oeuvre" publie une nouvelle recommandation sur le site de la Direction des affaires juridiques du ministère de l'économie.

Recommandation sur la rédaction des spécifications techniques dans les marchés publics de travaux de bâtiment.

Par olivier.poinsot le 12/06/12

Ce qu'il faut retenir: Le Conseil d'Etat revient définitivement sur son avis "Préfet de la Côte-d'Or" (CE, 10 juin 1996, n°176873). Dans cette affaire il avait considéré que la signature d'un contrat par le maire, alors que la délibération l'autorisant à conclure le contrat n'avait pas été transmise au Préfet, entachait nécessairement ce même contrat d'illégalité.

Dans cette nouvelle affaire, le Conseil d'Etat considère que la conclusion du contrat avant transmission de la délibération au Préfet constitue un vice de procédure. Toutefois, ce vice de procédure n'est pas de nature en entraîner l'annulation du contrat dès lors que :

- la délibération habilitant l'exécutif à signer est bien antérieure à la conclusion du contrat,

- la délibération a été transmise au Préfet, même tardivement, et ne l'a pas empêché d'exercer son contrôle de légalité.

CE, 9 mai 2012, n°355665, Syndicat départemental des ordures ménagères de l'Aude.

Par olivier.poinsot le 06/06/12

Ce qu'il faut retenir : Le défaut de vérification constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l'acheteur public.

Lors de la publication d'un marché public l'acheteur public remplit une seule et même demande d'insertion qui vaut tant pour les éditions papiers et électroniques du BOAMP que du JOUE. Or dans le cas présent, la publication au JOUE mentionne justement que le projet porte sur la réalisation de 45 logements tandis que la publication au BOAMP ne fait mention que de 4 logements. L'acheteur public, contraint à l'annulation de sa procédure de mise en concurrence, forme un recours contre l'Etat en indemnisation du préjudice subi du fait de l'erreur commise par la direction des journaux officiels (la DILA).

La cour administrative d'appel confirme la responsabilité de la DILA mise en avant par les différences intervenues entre la publication au JOUE et au BOAMP. Toutefois elle considère que la DILA n'est pas une autorité de contrôle, sa responsabilité ne peut être retenue qu'en cas de faute lourde. Par conséquent la responsabilité doit être partagée entre l'Etat et l'acheteur public, ce dernier étant tenu à l'obligation de vérifier l'avis publié dès que possible afin de le faire rectifier si nécessaire.

CAA Paris, 27 mars 2012, n°09PA05349, OPAC du département du Rhône.

Par olivier.poinsot le 04/06/12

Ce qu'il faut retenir : La Haute assemblée reconnait la possibilité pour l'acheteur public d'exiger des candidats la production de documents comptables et autres références constitutives de garanties financières.

Toutefois, les exigences fixées par l'autorité publique, en termes de communication de documents, ne peuvent restreindre l'accès au marché . En effet, comme dans la présente affaire, l'attente de garanties spécifiques peuvent se révéler un obstacle pour des jeunes entreprises qui ne disposent pas, par exemple, des déclarations de chiffre d'affaires réclamées par le règlement de la consultation. Par conséquent, le Conseil d'Etat fait application des articles 45 et 52 du Code des marchés publics et considère que les entreprises de création récente, dans l'impossibilité de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, peuvent justifier de leurs capacités et références par tout autres moyens.

Cependant, la candidature de la jeune entreprise peut être écartée dès lors que l'attestation qu'elle produit, en l'absence des pièces exigées par le règlement, se révèlent vraiment insuffisantes à justifier de ses capacités financières à exécuter le marché.

CE, 9 mai 2012, n°356455.

Par olivier.poinsot le 30/05/12

Le contexte de la présente affaire est complexe et mérite quelques rappels.

Si en droit français les concessions d'aménagement sont une catégorie suis généris au même titre que les marchés publics ou délégations de service public, le droit communautaire distingue lui entre les concessions relevant du régime des marchés publics et celles relevant du régime des concessions de travaux.

La directive européenne 2004/18/CE encadrant la procédure de passation des marchés publics de travaux distingue ces deux types de concessions:

"les marchés publics de travaux sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution des travaux relatif une activité ..., soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. ... La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché de travaux publics, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage soit dans ce droit assorti d'un prix".

Dans sa jurisprudence Auroux (CJCE, 18 janvier 2007, n°C-220-05, Auroux) la Cours de justice des communautés européennes apporte des précisions à cette distinction. Elle considère, entre autre, qu'est un marché public de travaux et non une concession de travaux le contrat qui fait supporter les risques et périls de l'opération à la collectivité et non à l'aménageur.

La présente affaire est bienvenue en ce qu'elle apporte un éclairage rare en jurisprudence sur cette notion de risque.

Les faits se situent après l'entrée en vigueur de la directive de 2004 propre aux procédures de passation des marchés publics de travaux, mais avant le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 relatif aux procédures de passation des concessions d'aménagement en date du 31 juillet 2006.

Les faits sont les suivants : par une délibération du 12 juin 2006, un conseil municipal a décidé de confier à un aménageur par voie de concession d'aménagement la réalisation d'une ZAC. Un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 juillet 2006 et par délibération en date du 29 mars 2007, le conseil municipal a approuvé le traité de concession et choisi l'aménageur.

Le décret d'application de la loi du 20 juillet 2005 n'étant pas encore entré en vigueur la commune a défini sa propre procédure de passation.

Cependant, la Cours estime qu'il ne s'agit pas là d'une concession soumise aux procédures de passation mises en oeuvre par le décret de 2006, mais d'un marché public de travaux soumis à la Directive communautaire de 2004.

En effet, le juge procède à une analyse du contrat et souligne la présence d'une clause particulière remettant en cause la nature du contrat.

Cette clause de la convention prévoit la simple possibilité, pour la collectivité de verser à l'aménageur, en cas d'évolution juridique et financière ayant des incidences sur l'équilibre économique du contrat, une "participation aux fins d'équilibre économique de l'opération". C'est sur cette dernière que la Cour s'appuie pour requalifier la convention en Marché public de travaux. En effet, une telle clause est considérée par le juge comme neutralisant le risque économique pesant sur l'aménageur. La commune aurait, par conséquent, dû faire application de la directive de 2004 encadrant la procédure de mise en concurrence des marchés publics de travaux.

Ce qu'il faut retenir: Les clauses d'une concession d'aménagement, conclue avant l'entrée en vigueur du décret d'application du 31 juillet 2006, et offrant la possibilité pour l'aménageur de bénéficier dans certaines circonstances d'une participation de la collectivité, neutralisent le risque pesant sur le concessionnaire. Dès lors, la convention d'aménagement prend le caractère d'un marché public au sens de la directive 2004/18/CE. Par conséquent, la commune qui conclut un traité de concession, sans faire publier au préalable un avis communautaire voit sa délibération approuvant la concession entachée d'illégalité et annulée.

CAA Marseille, 19 mars 2012, n° 09MA04620, Soc. Hérault Aménagement.

Par olivier.poinsot le 25/05/12

Ce qu'il faut retenir : La commune qui met en oeuvre une procédure de marché public ne peut, par excès de précaution, écarter l'offre d'une entreprise au seul motif que son dirigeant se révèle apparenté à l'une des conseillères municipales.

La conseillère municipale a participé à la délibération du conseil municipal autorisant le lancement de la procédure de passation. Toutefois, elle n'a ni siègé à la commission d'appel d'offre, ni pris part dans le choix de l'entreprise attributaire. De plus, l'objet du marché portait sur des travaux habituels dont l'utilité n'était pas contestée.

Par conséquent, le pouvoir adjudicateur qui rejette l'offre d'une entreprise, en l'absence de fait faisant naître un doute sur sa propre impartialité, méconnait le principe de libre accès à la commande publique et manque à ses obligations de mise en concurrence.

CE, 9 mai 2012, Cne de Saint-Maur-des-Fossés, n°355756

Par olivier.poinsot le 26/03/12

Ce qu'il faut retenir : Dans une précédente décision le Conseil d'Etat était venu encadrer la question de l'enchainement des référés précontractuels et contractuels. L'article R. 551-1 du Code de justice administrative impose au candidat évincé de notifier son recours, dans le cadre d'un référé précontractuel, au pouvoir adjudicateur concerné. Lorsque un candidat évincé saisi le juge des référés précontractuels sans le notifier au préalable au pouvoir adjudicateur, la voie du référé contractuel lui est par la suite fermée. En effet, la pouvoir adjudicateur tenu dans l'ignorance du recours, par l'absence de notification, ne peut se voir reproché d'avoir signé le marché.

En l'espèce, la Haute assemblée vient compléter sa décision. Alors que le pouvoir adjudicateur a été informé du recours, non pas par le candidat évincé mais par le greffe du tribunal, le lendemain il signe cependant son marché. Or le Conseil d'Etat retient que si la voie du référé contractuel est fermée au candidat qui a méconnu les obligations de notification de l'article R. 551-1, la situation est différente lorsque "la signature est intervenue alors que le pouvoir adjudicateur avait été informé, par le greffe du tribunal administratif, de l'existence" du référé précontractuel.

CE, 1er mars 2012, n°355560