laurent.epailly

Par laurent.epailly le 31/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 6 mois

C'est là le nouveau proverbe juridique que la Cour de Cassation nous demande de retenir.

(Cass. Soc 23 janvier 2008 n° 06-43.040 et 06-44.197)

"Attendu que s'il résulte de la combinaison des articles susvisés du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre susvisé, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ;"

En d'autres termes, ce n'est parce que la Loi permet la conclusion de CDD dit d'usage (dont on rappelle qu'ils ne donnent pas droit, par exemple, à la prime de précarité, puisqu'ils sont d'usage et qu'ils ne sont pas soumis à une cause légale permettant la conclusion d'un CDD, par exemple, le surcroît temporaire d'activité), qui plus est qui peuvent se succéder, et dans un secteur prévoyant la conclusion de tels contrats, que l'employeur peut conclure impunément un contrat d'usage.

Il ne le peut que pour les activités pour lesquelles il existe des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Logique, parce que prise dans son ensemble, une activité comme l'agriculture, grande consommatrice de contrats d'usage, fournit quand même de l'usage tous les jours, même si ce n'est pas forcément le même...

Par laurent.epailly le 31/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

Il va encore falloir réviser nos certitudes.

La Cour de Cassation vient de rendre une décision (Civ II 10 janvier 2008 n° 07-13.370) réformant un arrêt de la Cour d'Appel de Montpellier relatif à l'exécution spontanée d'une décision de justice.

On le sait tous depuis les bancs de la Faculté de Droit : l'exécution spontanée par le débiteur (c'est à dire l'exécution de la condamnation) signifie son acquiescement au jugement.

Certes, mais quid de l'exécution spontanée d'un jugement portant, par erreur, la mention "en premier et dernier ressort" (c'est à dire qu'un appel n'est pas possible, théoriquement) ?

Précisons que le jugement avait été signifié et que l'acte de signification l'indiquait comme exécutoire.

De la sorte, le débiteur a d'abord payé, puis a relevé appel, pris d'un doute soudain (enfin, c'était son avocat qui était pris d'un doute soudain...).

La Cour d'Appel, bien sur, constatant l'exécution spontanée et sans réserve, rejette l'appel qu'elle déclare irrecevable.

La Cour de Cassation casse et annule, se fondant sur les dispositions de l'article 410 alinéa 2 du NCPC, le débiteur ayant payé certes spontanément, mais du fait des mentions erronées portées sur le jugement et son acte de signification.

Je vais faire un peu de publicité fonctionnelle pour la profession, dans le cadre du 1% culturel : ce fondement de cassation, aucune autre bête qu'un avocat ne l'aurait trouvé.

Par laurent.epailly le 29/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

Pour répondre à ma nièce Amandine (elle est née la même année que le premier "bébé-éprouvette", mais ce n'était pas elle) qui est passée par ici (et repassera sûrement par là) et éclairer tout intéressé, examinons rapidement la manière de créer une section syndicale.

L'article L 411-1 du Code du travail indique que l'objet syndical consiste dans la défense d'intérêts professionnels salariés tant collectifs qu'individuels.

C'est l'article L 412-6 qui prévoit la mise en place de sections syndicales.

En l'occurence, la mise en place d'une section syndicale est libre, sans qu'un nombre de salariés particulier soit prévu.

Cela, sous réserve que :

* la section syndicale soit évidemment constituée avec le même objet que le syndicat de rattachement, sachant qu'elle n'a aucune personnalité juridique (elle ne peut donc assister ou représenter ses membres en justice)

* la section syndicale soit constituée à partir d'un syndicat régulièrement constitué (Cass. crim 18 octobre 1977 Bull n° 307), par ailleurs reconnu comme représentatif dans l'entreprise (article L.412-4 et L 412-6).

Cela signifie que pour un syndicat traditionnel (CGT, FO, CFDT, CFTC et CGC, par exemple), même non représenté dans l'entreprise jusque là, on peut créer une section syndicale. pour un syndicat "maison", il devra justifier de sa représentativité.

* la section syndicale soit constituée de salariées déjà syndiqués auprès du syndicat créant la section...

Par ailleurs, il n'y a aucune formalité d'aucune sorte (ni dépôt, ni affichage), l'administration demandant cependant aux syndicats de tutelle d'informer l'employeur de ladite création, afin d'éviter toute difficulté future quant à l'existence ou pas de la section, en période de crise (Circ. DRT n° 84-13 du 30 novembre 1984).

Par laurent.epailly le 25/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

Laissé au repos pendant le week-end de Pâques, ce blog se réveille avec des envies homicides : un jugement de divorce vient d'être rendu par une Juge Aux Affaires familiales (ou Jafette) octroyant à une future ex-épouse ("qui a cotisé 12 ans sur les 20 de vie commune" et "a acquis une qualification professionnelle lui permettant de travailler") et va accessoirement percevoir la moitié de la valeur de l'immeuble commun (soit au moins 200.000 Euros), une prestation compensatoire équivalente à la moitié de la part de l'époux.

Bon, dans un sens, c'est un demi-échec ou demi-succés : elle voulait toute la part de Monsieur, la gourmande.

Il est vrai que quand l'amour s'est enfui et que les enfants ont vu leur sort règlé, il ne reste que l'argent qui sépare.

Ne nous y méprenons pas : je ne conteste en rien le principe de la prestation compensatoire, fruit de la réforme de 1975 qui avait facilité le divorce, en accord avec les moeurs de l'époque, permettant d'éviter l'envoi des lettres d'injures (à l'époque, seul le divorce pour faute était admis...).

Il s'agissait, dans un contexte radicalement différent, de permettre de compenser la disparité issue de la rupture pour des femmes de 40 à 60 ans, abandonnées par leurs seigneur et maître, qu'il n'était pas convenable de permettre de travailler autrement que comme "Maîtresse de Maison", au profit le plus souvent de jeunes patchoulisées à pattes d'eph, souvent secrétaires (il y a une mythologie de la secrétaire propulsée vers le haut par l'horizontalité, qui est tout à fait ancrée dans l'imaginaire masculin le plus enfiévré).

Ca vous avait du style ça, "Maîtresse de Maison", surtout pour le "Maître de Maison".

Il demeure encore de ces situations aujourd'hui, mais beaucoup moins fréquentes, du fait de la progression du travail féminin, pour des raisons d'épanouissement (la plus souhaitable), de complément (la moins gratifiante) ou de précaution (pas la moins utile).

C'est la mentalité des JAF qui n'a pas évolué :

Quand les époux sont dans un régime séparatif, ma foi, qu'une prestation compensatoire vienne compenser les effets de la rupture, puisque l'épouse perdra l'usage du capital qu'elle ne pourra partager, pourquoi pas sur le principe. Mais au regard des conditions précédentes d'existence.

C'est, en effet, plus discutable quand l'épouse a bénéficié de conditions d'existance tout à fait remarquables, avec personnel dévoué et juste le souci de maintenir l'eau de la piscine à la température adéquate ou de prendre quelques cours de gym avec son coach personnel, le bel Antonio.

Dés lors que l'un des conjoints a cessé de travailler (parfois pour des raisons légitimes de garde d'enfant) mais parfois aussi parce que les ressources de l'autres sont suffisantes, et dés lors que les époux sont mariés sous le régime de la communauté, il ne faut pas oublier qu'il va percevoir la moitié de la communauté et l'examen attentif de sa situation s'impose.

En effet, par exemple, la Cour de Cassation a rappelé que l'on peut opposer à un conjoint demandeur à une prestation compensatoire, son choix personnel d'avoir peu travaillé (Cass. Civ 1°, 6 mars 2007 n° 06-11.364).

De même, la prise en compte du capital qu'il peut être amené à recevoir dans le cadre de la liquidation de la communauté. Ce qui est logique, car, s'il n'est pas discutable que le ménage, la garde des enfants, etc...soient des activités ayant une valeur propre qu'il faut reconnaître, le capital ne se constitue que par l'argent gagné. Et cet apport doit nécessairement être pris en compte dans la détermination du montant de la prestation compensatoire.

L'inconvénient, c'est que trop de Juges se contentent d'additionner les années non travaillées par le demandeur, sans en examiner le caractère nécessaire ou pas pour la communauté et sans tenir compte du capital tiré de la liquidation de la communauté (pour eux, c'est un acquis, pas une base de départ), pour y adapter leur barême personnel, lequel n'est d'ailleurs pas celui de leur collègue...

Bref, vous aurez compris que je n'ai rien contre la prestation compensatoire en général, mais dans le détail, c'est autre chose.

Par laurent.epailly le 20/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 6 mois

A ceux qui espèrent une initiative courageuse de la France, patrie autoproclamée des Droits de l'Homme (ce qui d'ailleurs, n'est peut-être pas si faux, mais le courage, c'était il y a très longtemps); ceux qui croient que le politique l'emporte sur l'économique; ceux qui croient même que le politique est courageux parce qu'il s'agite de loin et à l'abri, je rappellerai que :

* en 1936, la France était aux JO de BERLIN et ses athlètes défilaient sous le salut nazi habillé pour l'occasion en " salut romain". Mais, on nous disait que l'universalité des jeux, son dynamisme, cette jeunesse impétueuse, feraient reculer la dictature et amélioreraient la démocratie dans l'Allemagne hitlérienne. On aura quand même la 2° guerre mondiale.

* en 1978, la France était en Argentine et, là encore, le régime militaro fasciste de Vidella cèderait devant la probité du foot. On aura quand même la guerre des Malouines.

* en 1980, la france était à Moscou et, là encore, ce ne sont pas nos athlètes qui ont abattus l'Empire (qui d'ailleurs s'est survécu à lui même), mais bien plutôt les métallos de Gdansk et les citoyens Hongrois et Est-Allemands. Et les soviétiques mettront dix ans à partir d'Afghanistan.

* alors, nous serons à Pékin, en 2008, puisque l'exemple de notre jeunesse, son enthousiasme, ses (rares) rugissements de joie à la conquête du titre du déhanché-roulé sur catapultage arrière, seront un facteur de démocratisation de la Chine.

Aucune raison de ne pas y aller.

Petite note d'info (pour le 1% culturel) :

Le drapeau du Tibet a été adopté en 1912. Les 6 raies bleues foncées sont le symbole du ciel. La combinaison de ces 12 raies, les 6 rouges pour les "ancêtres" et les 6 bleues foncées pour le "ciel", symbolise l'incessante activité déployée par les protecteurs "noirs et rouges" agissant au Tibet afin d'y préserver l'harmonie, tant spirituelle que séculière. Le soleil est le symbole de la prospérité ainsi que de la liberté sociale et spirituelle.

Par laurent.epailly le 20/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

La loi n° 2008-111 du 8 février 2008, relative au pouvoir d'achat, a modifié notre bonne vieille loi de 1989 sur les baux locatifs.

Aujourd'hui, le bailleur n'est plus en droit d'exiger qu'un dépôt de garantie de un mois (au lieu de deux, précédemment) lors de la conclusion du bail. Il paraît que cela rendrait du pouvoir d'achat aux français...

En revanche, ce dépôt garantit désormais la totalité des obligations locatives du locataire, en ce compris les loyers et charges impayées, outre les dégradations éventuelles qui étaient la seule raison légitime antérieurement du dépôt de garantie, même si la pratique avait déviée vers les arriérés de loyer.

Bref, au bout d'une échéance impayée, le bailleur n'a plus de garantie.

Logiquement, ça ne va pas renforcer la confiance réciproque.

Par laurent.epailly le 19/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 6 mois

Aujourd'hui, c'est la "journée du sommeil".

Ce blog sera donc en sommeil toute la journée (je pouffe).

En attendant la "journée de la modestie", beaucoup plus difficile (je repouffe).

Par laurent.epailly le 18/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

Par conviction, et non par corporatisme (de toute manière, il y a tellement de sujets où l'on nous fait du mal...), votre avocat préféré relaie la campagne du Conseil National des Barreaux sur les raisons de notre opposition au divorce chez les notaires et que le CNB rappelle ici :

"Les quatre raisons de notre opposition à la réforme du divorce par consentement mutuel

Pourquoi refusons-nous cette réforme ? Par corporatisme, par intérêt financier ou par conservatisme ? NON !

Nous croyons simplement que cette réforme, telle qu'annoncée par le gouvernement, est néfaste aux intérêts des justiciables.

Quatre raisons à cela :

1. Sans juge, pas de protection juste, ni de décision libre et indépendante.

Un divorce reste dans tous les cas un traumatisme, et il est bien rare qu'il soit voulu au même degré par les deux conjoints.

Le juge est là pour contrôler le consentement. Même en consentement mutuel, il reçoit les époux séparément pour entendre leurs propos et vérifier qu'il n'existe aucune pression d'un époux sur l'autre.

2. On ne doit pas privatiser la justice.

Remplacer le juge par un notaire, c'est privatiser la justice, et ce n'est certainement pas un progrès.

Le juge n'est ni choisi, ni payé par les parties ; il n'a aucun intérêt financier dans le divorce.

Le notaire, lui, en aura un puisque payé pour ce travail. Où sera donc son libre arbitre ?

Le juge apporte une garantie d'impartialité que ne donnera pas un notaire payé par les époux, ou même par un seul des époux.

Et puis pourquoi s'arrêter en si bon chemin, et ne pas remplacer le juge par le notaire en cas de licenciement, ou de mise sous tutelle ?

Ce n'est pas de la fiction, ce sont les prochains projets pour privatiser la justice !

3. Retirer au juge le contrôle du divorce consenti reviendrait à placer le mariage au même niveau que le PACS ou le concubinage...

Le mariage n'est pas un simple contrat. C'est une institution, un des fondements de la famille, et même de la société.

Les couples peuvent choisir d'autres solutions pour organiser leur union, plus simples à défaire.

Mais le mariage, en raison de son importance mérite que sa rupture n'intervienne pas sans contrôle de celui qui est le gardien des libres consentements.

4. Le passage devant le notaire augmentera le coût financier du divorce.

Dans un divorce, même par consentement mutuel, il y a toujours un travail préalable nécessaire que seul l'avocat est capable d'assurer. C'est sa plus-value à votre service.

Le divorce par consentement mutuel nécessite en amont une grande compétence technique, une capacité d'analyse de la situation familiale en tenant compte des aspects humains, de longues discussions pour faire admettre l'application de certaines règles inhérentes à l'autorité parentale, etc. Ensuite seulement arrive le contrat qui est la finalité de l'ensemble de tous ces paramètres.

De plus, pour passer devant un notaire, les couples à bas revenus ne bénéficieront pas nécessairement, comme c'est le cas aujourd'hui, de l'aide juridictionnelle.

Et pour peu qu'il y ait des questions patrimoniales à régler, il faudra à nouveau recourir à un notaire (pas le même !) dont il faudra aussi régler les honoraires.

Remplacer le juge (gratuit) par un notaire payé par les conjoints renchérira donc le coût du divorce et ne fera faire des économies qu'à l'Etat !"

Par laurent.epailly le 18/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

Décision intéressante du Tribunal Correctionnel de Montpellier, sur une nullité de la garde à vue et des actes subséquents, rendue le 18 février 2008.

Une personne est placée en garde à vue et sollicite, ainsi que le prévoient les dispositions de l'article 63-4 du Code de Procédure Pénale, un entretien avec un avocat dés la première heure.

Il s'avère que les gendarmes vont procéder de manière tout à fait curieuse, en mentionnant sur le procés verbal de synthèse du déroulement de la garde à vue que "la mère de la mise en cause a été avisée de cette demande" et se charge d'aviser l'avocat en question.

L'avocat n'est pas venu et il n'existe aucun élément dans la procédure tendant à démontrer de quelle manière la mère a été avisée, sachant qu'elle n'est pas allée à la gendarmerie durant la garde à vue.

Les dispositions de l'article 63-4 sont, à la vérité, très claires mais pas sur le cas qui nous intéresse :

"Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à s'entretenir avec un avocat. Si elle n'est pas en mesure d'en désigner un ou si l'avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu'il lui en soit commis un d'office par le bâtonnier.

Le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.

L'avocat désigné peut communiquer avec la personne gardée à vue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. Il est informé par l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête."

Ce qui est intéressant, c'est que le bâtonnier est avisé par tous moyens , mais uniquement dans le cas où l'avocat est commis d'office.

Alors, quid quand l'avocat est désigné par la personne mise en cause puisqu'il faut alors aviser directement ledit avocat ?

Partant du principe que seul l'OPJ peut alors aviser l'avocat puisque seul l'OPJ ou l'APJ peuvent l'informer de la nature des faits, ce qui est obligatoire, (parce que sinon, pourquoi pas un coursier ? la victime ? un voisin ?...), le conseil de la prévenue soulève in limine litis ce qu'il estime être une nullité dans le fait de faire prévenir l'avocat désigné par un parent.

Néanmoins, il double cette nullité d'une seconde : au surplus, le dossier ne comporte nullement la preuve que la "messagère" a bien été avisée (aucune mention à un appel téléphonique, ni à une visite à la gendarmerie).

Le tribunal accueille la nullité...mais pas celle que l'on croit : "il n'est pas rapporté la preuve que l'avocat choisi par la prévenue a bien été avisé...".

Donc, un OPJ pourrait bien aviser l'avocat désigné par tout moyen, en ce compris le pigeon voyageur, le SMS, le mail ou le tambour public, s'il en existe encore...

Par laurent.epailly le 16/03/08
Dernier commentaire ajouté il y a 13 années 7 mois

D'un passé et d'un présent d'officier de cavalerie, encore aujourd'hui, ainsi que d'un présent juriste, je sais que sous l'émotion, dans l'urgence, on ne ne raisonne pas, on réagit.

Réagir n'est pas forcément négatif, aussi bien, ne dit-on pas que le premier mouvement est souvent le bon ?

Il n'empêche, le Droit ne peut se traîter que par le raisonnement, la proposition longuement mûrie, c'est à dire hors de toute urgence, débarrassé des scories de l'émotion qui l'infléchissent inexorablement vers la circonstance, lui faisant perdre son caractère de généralité. Car le Droit est un édifice patient et fragile, dont on ne peut ôter un élément, sans considérer ceux qui lui sont voisins, sous peine d'écrouler l'édifice.

Méfions - nous de la loi mémorielle, de celle qui règle une situation particulière a posteriori sur des a-priori.

Ceci pour vous dire que j'ai eu besoin de réfléchir à la situation épouvantable de Madame SEBIRE, atteinte d'une affection incurable et qui a demandé au Juge de Dijon, d'être aidée à mourir, avant de vous livrer ces quelques réflexions.

Quelques clés me semblent nécessaires :

* d'abord, rappeler que l'euthanasie a été décrite par francis BACON (17° Siècle), de la manière suivante :

« L'office du médecin n'est pas seulement de rétablir la santé, mais aussi d'adoucir les douleurs et souffrances attachées aux maladies ; et cela non pas seulement en tant que cet adoucissement de la douleur, considérée comme un symptôme périlleux, contribue et conduit à la convalescence, mais encore afin de procurer au malade, lorsqu'il n'y a plus d'espérance, une mort douce et paisible ; car ce n'est pas la moindre partie du bonheur que cette euthanasie [...]. Mais de notre temps les médecins [...], s'ils étaient jaloux de ne point manquer à leur devoir, ni par conséquent à l'humanité, et même d'apprendre leur art plus à fond, ils n'épargneraient aucun soin pour aider les agonisants à sortir de ce monde avec plus de douceur et de facilité. »

C'est à dire qu'elle est pensée comme un moyen d'atténuer la souffrance du malade en fin de vie, mais pas de lui donner médicalement la mort.

* le concept est, d'ailleurs, cohérent avec le serment d'Hippocrate : « je m'abstiendrai de tout mal et de toute injustice. Je ne remettrai à personne du poison, si on m'en demande, ni ne prendrai l'initiative d'une pareille suggestion ; semblablement, je ne remettrai à aucune femme un pessaire abortif. »

C'est à dire qu'un soignant, aux termes de ce serment, n'est pas censé administrer la mort. Avec l'immédiate constatation que la loi sur l'avortement a su manifestement trouver un compromis avec ledit serment.

* l'état actuel de notre Droit, c'est la Loi Léonetti de 2005, laquelle prévoit, finalement, une action allant dans le sens de la définition de Bacon, mais plus directive, c'est à dire que les médecins peuvent augmenter sciemment les doses d'anti-douleurs, même si la mort peut en advenir, ou encore, le patient peut décider de cesser son traîtement et les soins palliatifs l'accompagnent alors vers la mort dans la moindre douleur.

Je me garderai bien de juger, mais le suicide assisté est clairement interdit et demeure, pour celui qui s'y livre, un assassinat, même si ses aspirations sont nobles et qu'il peut raisonnablement escompter une clémence toute particulière de la Cour d'Assises, ainsi que l'on l'a vu dans toutes les affaires récentes.

On ne peut aussi que constater que la demande de Madame SEBIRE qui est, non pas de mettre un terme à son traîtement et la mort, nous dit - on, devrait suivre, mais d'être aidée à mourir par une injection léthale après une dernière nuit avec ses proches, est en totale contradiction avec la loi applicable.

Cette demande est noble, courageuse (car il faut toujours du courage pour mourir volontairement) et son probable rejet (sinon son extraordinaire acceptation) ne pourra malheureusement que nourrir un débat immédiat et indécent, incantatoire et instrumentatoire.

Nos politiques de tout bord, à l'exception notable du Premier Ministre, modèle d'humilité et de pondération, n'ont, une nouvelle fois, pas été à la hauteur de leur responsabilité morale, ce que vous trouverez dans le blog de mon confrère Croizet (je suis désolé, j'ignore comment l'on fait des liens directs, il ne m'en voudra pas), se perdant dans le verbiage, la posture, la défausse, voire l'imposture.

A ce sujet, l'on dit que le confrère ayant présenté la demande serait vice président d'une association militant pour le droit à être assisté pour mourir. Si l'information est exacte, ô combien cette nouvelle serait lourdement porteuse d'un "procés en intention", d'une possible instrumentalisation que la morale ne pourrait que refuser.

J'ignore si ces lignes iront jusqu'à Madame SEBIRE. J'ignore jusqu'à quand elle subira son martyre que je lui souhaite bientôt enfin prendre fin. J'ignore qu'elle serait ma volonté à sa place et je ne m'y hasarderai point, car il trop facile d'être péremptoire quand tout va bien.

Et ce que je n'ai pu lui dire ici, dans ces pauvres mots impuissants, c'est dans cette chanson que je les place.