Par assouslegrand le 26/09/11

DROIT DES MARCHES PUBLICS

Objet : Publication de la réforme du Code des marchés publics

La réforme annoncée du Code des marchés publics et des décrets d'application de l'ordonnance du 6 juin 2005 est parue au journal officiel le 26 août 2011, dans le cadre du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011.

Sont concernés les acheteurs publics et professionnels (entreprises candidates aux marchés et contrats de la commande publique).

A l'exception des articles, qui modifient des références devenues obsolètes, le décret s'applique aux projets de contrat pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur.

Les contrats pour lesquels une consultation a été engagée avant cette même date, demeurent soumis aux dispositions antérieurement applicables.

Le décret introduit dans le Code des marchés publics les contrats de performance énergétique et en étend le champ à d'autres modes de performance.

Il offre la possibilité aux acheteurs de retenir, parmi les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture.

Il supprime l'obligation de lier variante et offre de base.

Il comporte enfin des mesures de simplification et de clarification, notamment sur la reconduction tacite des marchés reconductibles et les révisions de prix.

Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011

Par assouslegrand le 30/01/10

DROIT ADMINISTRATIF

Objet : Un contrat n'est pas nul lorsque la délibération, autorisant l'exécutif à le conclure, n'a pas été transmis au titre du contrôle de légalité

Tel en a décidé le Conseil d'Etat aux termes d'un récent arrêt du 28 Décembre 2009.

* Le contrôle de légalité : formalité substantielle :

Normalement, la transmission des actes des collectivités territoriales au Préfet, pour le contrôle de légalité, constitue une formalité substantielle à défaut de laquelle l'acte n'est pas exécutoire.

Dans le domaine de la commande publique, elle est imposée, non seulement pour le contrat administratif, mais également, avant même sa conclusion, pour l'autorisation unilatérale de l'Assemblée délibérante autorisant l'exécutif à signer ce contrat.

* Evolution jurisprudentielle :

Le Conseil d'État semble, aujourd'hui, minorer l'impact de cette formalité puisqu'il a décidé aux termes de son arrêt du 28 Décembre 2009, que le non respect de cette formalité de transmission de la délibération, n'implique pas nécessairement la nullité du contrat principal.

Or, précédemment, le Conseil d'État considérait que le défaut de transmission au Préfet de l'autorisation de l'Assemblée délibérante entraînait l'illégalité du contrat principal (CE, Avis, 10 juin 1996, n° 176873, Préfet de la Côte-d'Or).

En raison de cette position très stricte, les juges annulaient systématiquement les contrats lorsque cette formalité n'était pas respectée (CE, 20 oct. 2000, n° 196553, Sté Citecable Est).

Dans ce nouvel arrêt, le juge adopte une approche moins rigide et plus pratique de la question.

* Le pouvoir du Juge administratif :

L'annulation de l'acte administratif devra être écartée lorsque le vice n'est pas d'une particulière gravité.

Dans les autres cas, le Juge retrouvera un pouvoir d'appréciation.

Le Juge doit en conséquence, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, décider :

- soit que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les Parties,

- soit prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat,

- soit prononcer l'annulation, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une Partie (ou relevée d'office par lui), tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité, relatif notamment aux conditions dans lesquelles les Parties ont donné leur consentement.

Arrêt Conseil d'Etat du 28 déc. 2009, n° 304802 (Cne de Béziers)

Par assouslegrand le 30/01/10

Objet : Le pouvoir adjudicateur peut se rétracter à l'égard d'une société attributaire d'un lot, pour des motifs justifiés par l'intérêt général

Le Conseil d'État aux termes d'un Arrêt rendu le 30 Décembre 2009 (N° 305287) confirme que tant que le marché public, ayant fait l'objet d'un appel d'offre n'est pas signé, le pouvoir adjudicateur peut se rétracter à l'égard d'une société attributaire d'un lot, pour des motifs justifiés par l'intérêt général.

Les faits de l'espèce sont les suivants :

Un Office Public d'Aménagement et de Construction (OPAC) a informé la SOCIETE E.... que son offre, concernant un lot Plomberie Sanitaire VMC, avait été retenue par la commission d'appel d'offres.

Cependant, le Directeur Général de l'Office a avisé la société, que la commission d'appel d'offres, réunie à nouveau, avait décidé de déclarer sans suite l'attribution de ce lot et de lancer une nouvelle procédure d'appel d'offres.

Le Conseil d'Etat retient qu'à la suite de l'échec de la procédure négociée, concernant certains lots du marché représentant la plus grande partie de la masse des travaux, et ayant été déclarés infructueux, la commission d'appel d'offres avait décidé de lancer, sur des bases techniques modifiées, une nouvelle procédure d'appel d'offres pour la totalité du marché, de sorte que l'attribution du lot litigieux était déclarée sans suite.

De plus, le Conseil d'Etat relève :

- qu'il n'est pas mentionné, à l'égard de la société requérante, un engagement quant à la date de démarrage des travaux,

- que jusqu'à la décision de la commission d'appel d'offres, de lancer un deuxième appel d'offres sur des bases techniques nouvelles, l'Office n'était pas tenue de prendre l'initiative d'informer la société des circonstances susceptibles de remettre en cause la conclusion du marché concernant le lot dont elle avait été déclarée attributaire,

- qu'à la suite de la décision de la commission d'appel d'offres, la SOCIETE E.... a été informée dans un délai raisonnable,

Enfin, il est apparu au maître d'ouvrage que les logements locatifs pouvaient être réalisés pour un coût nettement moins élevé sur des bases techniques nouvelles.

En renonçant, pour ce motif d'intérêt général, à conclure le marché, lequel ne pouvait faire l'objet d'un avenant, eu égard aux modifications substantielles consécutives aux nouvelles solutions retenues par l'OPAC, qui remettaient en cause les conditions de l'appel à concurrence, et en soumettant à un nouvel appel d'offres le marché, ainsi techniquement modifié, l'établissement public n'a commis, selon le Conseil d'Etat, aucune illégalité constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité.

Arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 30 Décembre 2009 n° 305287

Par assouslegrand le 30/12/09

COMMANDE PUBLIQUE

Objet : Les candidats potentiels à un marché public peuvent être autorisés à agir en contestation d'un marché après sa conclusion.

Un arrêt du Conseil d'Etat précise les personnes autorisées à agir en clarifiant la notion de « concurrent évincé » en y incluant implicitement les candidats potentiels (CE, 16 nov. 2009, n° 32 8826, Min. de l'immigration).

Il ya lieu de rappeler que la Jurisprudence « Tropic » a permis aux seuls concurrents évincés, un recours en contestation de la validité du contrat après sa conclusion (CE, 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic travaux signalisation).

Le Conseil d'État a été récemment amené à préciser quelles étaient les personnes recevables à agir.

En effet se pose la question des personnes qui n'ont pas participé à la consultation.

A cet égard, il est intéressant de noter que le Conseil d'État accepte, dans le cadre des recours les candidats qui justifient d'éléments faisant ressortir qu'ils auraient pu être candidats, estimant ainsi qu'ils s'agit de candidats potentiels, lesquels n'auraient pas pu présenter leur candidature en raison de manquements commis lors de la procédure de passation.

CE, 16 nov. 2009, n° 32 8826

Par assouslegrand le 12/11/09

MARCHES PUBLICS

Objet : La Commission consultative des marchés publics (CCPM) peut se substituer à la Commission des marchés publics de l'État (CMPE)

1 - Par Décret n° 2009-1279 du 22 Octobre 2009, le MINISTÈRE DE L'ÉCONOMIE, DE L'INDUSTRIE ET DE L'EMPLOI, a abrogé le Décret n° 2007-61 du 16 Janvier 2007 relatif à la commission des marchés publics de l'Etat

* Rôle de la commission consultative des Marchés publics

Aux termes des dispositions prévues par ce décret, la commission consultative des marchés publics fournit aux services de l'Etat et des établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, à leur demande, une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres.

Cette commission fournit également aux collectivités territoriales, à leur demande, la même assistance pour l'élaboration ou la passation des marchés et accords-cadres dont le montant est supérieur à un seuil fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

* La composition de la commission consultative

Cette commission est composée des membres suivants :

a) Un Président désigné par arrêté du ministre chargé de l'économie, choisi en raison de ses compétences en matière de marchés publics ;

b) Deux Vice-Présidents désignés par arrêté du ministre chargé de l'économie, choisis en raison de leurs compétences en matière de marchés publics ;

c) Un ou deux représentants de l'Etat choisis par le Président de la commission consultative des marchés publics, pour leur expertise en fonction du marché en cause, à partir d'une liste d'agents publics de l'Etat, arrêtée par le ministre de l'intérieur, le Ministre de la défense, le Ministre de la justice, le ministre chargé de l'éducation, le Ministre chargé de l'enseignement supérieur, le Ministre chargé de l'équipement, le Ministre chargé de la santé, le Ministre chargé de l'agriculture, le Ministre chargé de la culture et le Ministre chargé de l'écologie, qui en informent le Directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;

d) Un ou deux représentants des collectivités territoriales choisis par le Président de la commission consultative des marchés publics, pour leur expertise, en fonction du marché en cause, à partir d'une liste d'agents publics des collectivités territoriales arrêtée par le Ministre chargé de l'économie sur proposition du Ministre de l'intérieur ;

e) Le Directeur des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie ou son représentant ;

f) Le Directeur Général des collectivités locales ou son représentant ;

g) Un représentant du Ministre chargé de la concurrence.

Le mandat du Président et des Vice-Présidents est limité à trois ans et il est renouvelable une fois.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice est présent ou représenté lors de l'examen de son projet de marché ou d'accord-cadre par la commission.

* Modalités de saisine de la commission

Lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice saisissent la commission consultative des marchés publics, ils lui adressent le projet de marché ou d'accord-cadre avant l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence ou le lancement de la consultation pour les marchés ou accords-cadres ne donnant pas lieu à publicité.

Lorsqu'un projet de marché ou d'accord-cadre a été examiné par la commission consultative des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peut saisir la commission d'une difficulté particulière rencontrée au cours de la procédure de passation de ce marché ou de cet accord-cadre, avant sa notification.

La demande d'avis comporte au minimum une note de présentation à la commission, le règlement ou la lettre de consultation, les projets de documents contractuels, le projet d'avis d'appel public à concurrence lorsque la procédure le prévoit et tout autre document jugé utile à l'instruction du dossier.

Le dossier est adressé au secrétariat de la commission qui, lorsque le dossier est complet, en accuse réception.

La saisine peut s'opérer sous forme dématérialisée.

* Modalités d'intervention de la Commission

Les dossiers font l'objet d'un examen par un des secrétariats techniques de la commission.

A l'issue de cet examen, le président de la commission ou l'un des vice-présidents peut choisir, selon la complexité de la question soulevée, de procéder à un envoi direct d'observations ou de recommandations au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, ou de convoquer la commission pour un examen en séance.

Il désigne alors un rapporteur sur la liste mentionnée à l'article 9 du Décret.

La commission rend alors un avis.

* Les recommandations ou avis de la commission

Les observations, les recommandations ou l'avis sont portés à la connaissance du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice dans un délai qui ne peut excéder trente jours francs à compter de la date de délivrance de l'accusé de réception du dossier.

Le service ou la collectivité concerné peut, à titre exceptionnel, demander que la commission formule ses observations, ses recommandations, ou donne son avis, dans un délai inférieur au délai susmentionné.

Lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice est une collectivité territoriale, les observations, les recommandations ou les avis sont transmis au représentant de l'Etat en même temps qu'à la collectivité concernée.

* Modalités de fonctionnement de la Commission

Secrétariat de la commission

Le secrétariat de la commission consultative des marchés publics est assuré par la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie.

Ce secrétariat est composé de secrétariats techniques spécialisés chargés de l'instruction des dossiers et de la préparation des observations, des recommandations et des avis formulés par la commission.

La commission consultative des marchés publics est convoquée par son président ou un des vice-présidents qui arrête l'ordre du jour et l'adresse à ses membres sept jours au moins avant la date de la réunion.

Les débats

Les débats peuvent être organisés dans les conditions prévues à l'article 7 du décret no 2006-672 du 8 juin 2006 susvisé.

Dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 5, la commission est convoquée vingt-quatre heures avant la date de la réunion et le dossier est adressé aux membres dans le même délai.

Les rapporteurs de la commission consultative des marchés publics sont des agents de catégorie A ou de niveau équivalent, de l'Etat et des collectivités territoriales, en activité ou en retraite, choisis à raison de leurs compétences en matière de passation des marchés publics.

Ils peuvent être chargés d'étudier les dossiers dont est saisie la commission et de présenter ceux qui sont inscrits à l'ordre du jour des réunions de la commission.

La liste de ces rapporteurs est arrêtée par le directeur des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie sur proposition du président de la commission.

Les délibérations de la commission font l'objet d'un procès-verbal, signé par le président ou le vice-président de la commission.

Le bilan des travaux

La commission consultative des marchés publics établit chaque année un bilan des travaux de la commission.

Ce bilan est adressé au directeur des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie et au directeur général des collectivités locales du ministère de l'intérieur.

2 - L'Arrêté du 22 Octobre 2009 relatif à l'assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres mentionne que :

- la commission consultative des marchés publics peut fournir aux collectivités territoriales,

- à leur demande, une assistance pour l'élaboration ou la passation de leurs marchés et de leurs accords-cadres,

- dont le montant estimé est supérieur à 1 000 000 € (HT).

Décret n° 2009-1279 du 22 Octobre 2009

Arrêté du 22 Octobre 2009

Par assouslegrand le 16/10/09

DROIT DES MARCHES PUBLICS

Objet : Le nouveau CCAG Travaux vient d'être publié au Journal officiel et entrera en vigueur le 1er Janvier 2010.

Les dispositions de l'arrêté du 8 Septembre 2009 entrent en vigueur trois mois après sa publication au Journal officiel (publication le 01/10/09).

Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant cette date demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auquel ils se réfèrent, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées à l'arrêté du 8 Septembre 2009.

Ce nouveau CCAG « toiletté » devrait être plus clair, comportant de nombreuses définitions et de nombreux commentaires se rapportant aux modalités d'application de clauses complémentaires pouvant être intégrées au CCAP.

Arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux - NOR : ECEM0916617A (JORF n°0227 du 1 octobre 2009 page 15907)