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LA DIFFICILE CONCILIATION DU DROIT A L’IMAGE AVEC LA LIBERTE D’EXPRESSION (publié dans le journal du barreau de marseille)

LA DIFFICILE CONCILIATION DU DROIT A L'IMAGE

AVEC LA LIBERTE D'EXPRESSION (article déjà publié dans le journal du Barreau de MARSEILLE)

« Dorénavant rien n'existera qui n'aura été d'abord photographié. »

EMILE ZOLA

I/ Les normes en conflit.

L'articulation du droit de la presse et du droit à l'image est un débat passionnant et difficile qui prend la forme d'un affrontement de légitimités fondées en leur principe.

L'article 11 de la déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 dispose que : « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme, tout citoyen peut donc parler, écrire et imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi »

Le Conseil Constitutionnel a précisé, quant à lui, que « la liberté de la presse est une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » .

Chaque année les journalistes paient à travers le monde un lourd tribut pour que cette « garantie des autres droits » puisse être exercée sans contrainte ni censure.

Actuellement, il est incontestable que l'image a pris, une place de plus en plus importante dans la pratique journalistique.

En effet le photo journalisme en particulier et la photographie documentaire en général, constituent l'un des derniers bastions de la représentation du réel dans un monde où, certes, l'image occupe une position centrale, mais avec un goût chaque jour plus prononcé pour la virtualité. .

Si la jurisprudence a toujours reconnu à l'auteur le droit « de puiser dans la vie les matériaux nécessaires à son œuvre », pour autant, si universel « que soit le royaume des muses, il y a chez chaque personne étrangère que l'artiste y prend à son gré comme sujet, des choses trop intimes pour que son art puisse en disposer librement » .

C'est la raison pour laquelle, nous avons vu récemment une augmentation significative des procédures autour de photographies publiées dans la presse opposant droit d'informer et libertés individuelles attachées à l'image des personnes.

Le droit à l'image n'est qu'une création jurisprudentielle que l'on peut dater de 1858, date de l'affaire « RACHEL », au cours de laquelle des juges avaient reconnu l'existence de ce droit à la suite de la publication d'un tableau représentant une artiste sur son lit de mort. .

Cette création prétorienne a, par la suite, été consacré, par les dispositions de la loi du 17 juillet 1970, donnant naissance à l'article 9 du Code civil qui affirme que « chacun a droit au respect de sa vie privé.

L'article 9 du Code civil ignore pourtant l'image car la disjonction du droit « à et sur » l'image et du droit à la vie privée n'a pas été conçue par le législateur.

C'est ainsi que la jurisprudence a pu décider que:

« L'article 9 n'interdit nullement qu'une photographie d'un individu soit prise à l'insu de celui-ci et sans son consentement »

« L'atteinte au droit de la personne sur son image est distincte de l'atteinte au respect dû à l'intimité de la vie privée »

Toutefois malgré ces décisions minoritaires, en règle générale, c'est le sous le visa de l'article 9 du Code civil que vont être intentées les actions en justice visant à faire cesser le trouble découlant de l'utilisation de l'image d'une personne sans son autorisation.

A ce titre on a pu comparer le droit « au respect de la vie privée » et celui relatif « au droit à l'image », au Yin et au Yang, tant ils sont devenus indissociables, le premier étant intimement lié au second.

Le droit exclusif reconnu à chaque personne sur son image et l'obligation corollaire d'obtenir son consentement préalable, octroyé gratuitement ou en contrepartie d'une redevance, constituent un aspect du droit de la personnalité visant à protéger chaque individu contre toute atteinte à son intégrité physique, intellectuelle, ou morale.

Des années 70 à la fin des années 90, on s'est posé la question de savoir si ce droit au respect de la vie privée, et « par ricochet » le droit à l'image, avait ou non une valeur constitutionnelle.

Le Conseil Constitutionnel n'avait jamais expressément consacré ce principe.

C'est ainsi que Monsieur Roux de Villiers avait pu écrire dans l'ouvrage le « Code Constitutionnel » :

« A ceux qui, au sein même du Conseil, souhaitaient une autre évolution jurisprudentielle, il était régulièrement opposé l'absence de texte énonçant clairement ce droit au respect de la vie privée. Sans doute, ce principe est-il inscrit à l'article 9 du Code civil, mais seulement depuis une loi du 17 juillet 1970 et le Conseil refuse, -à tort- de puiser dans les lois postérieures à 1946 des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ; sans doute est-il aussi présent à l'article 8 de la Convention Européenne des droits de l'homme mais le Conseil refuse d'une faire une source possible des principes constitutionnels. Pas de texte pas de principes »

Cette position extrêmement stricte et limitative a évolué et, depuis la Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, rendue par le Conseil constitutionnel au sujet du PACS, le droit au respect à la vie privée est un principe à valeur constitutionnelle:

« Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression " ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée »

Ces droits fondamentaux, droit au respect de la vie privé (article 8) et liberté d'expression (article 10) sont également reconnus par la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Nous sommes en présence d'un conflit entre deux normes de même valeur et leur articulation soulève de nombreuses difficultés.

On pourrait essayer de trouver une solution à ce conflit de « libertés » en établissant une hiérarchie entre elles, toutefois la hiérarchisation n'est pas une mesure satisfaisante, car le droit ne vise-t-il pas à concilier des libertés effectives plutôt qu'à hiérarchiser des libertés abstraites ?

C'est la raison pour laquelle, comme pour tous principes, le droit à l'image et le droit à l'information souffrent d'exceptions, tant pour que ces grand droits fondamentaux puissent se concilier avec d'autres normes de même valeur que pour réaffirmer leur contenu, l'exception confirmant toujours la règle

II/ Le conflit des normes.

On peut affirmer que la liberté d'expression n'est pas absolue, le droit à l'image ne l'est pas et connaît des exceptions confrontées aux impératifs du droit à l'information. Il faut que les images soient prises dans un lieu public, qu'elle concerne une personne publique ou un événement d'actualité.

1/ L'image captée dans un lieu public

Par dérogation au principe général d'interdiction de publication sans autorisation, on considère que s'agissant de groupe de personnes dans un lieu public ou de scènes de rue, il n'est pas nécessaire d'obtenir le consentement de chaque personne photographiée pour la publication de leur image.

Cela serait en outre quelque fois matériellement impossible.

Cependant, il doit s'agir d'un lieu public, il ne doit pas y avoir de cadrage restrictif et il ne doit pas y avoir d'atteinte à la vie privée.

1. Définition du lieu public

En matière de droit à l'image, on considère, suivant la définition de la Cour de Cassation, qu'un lieu public est « un lieu accessible à tous sans autorisation spéciale de quiconque que l'accès en soit permanent ou subordonné à certaines conditions, heures ou causes déterminées ».

A titre d'exemple, une église est un lieu public , de même qu'un magasin ,alors qu'une prison est un lieu privé.

Toutefois il existe des cas où le fait de savoir si un endroit est ou non un lieu public au sens de la jurisprudence n'est pas évident.

C'est le cas des endroits où il convient d'acquitter un droit d'entrée pour y accéder.

La jurisprudence a décidé qu'une plage privée, même payante, doit être considérée comme un lieu public : le prix n'étant qu'une condition de son accès, ouvert à tous .

D'autres difficultés apparaissent quand des personnes sont photographiées alors qu'elles se trouvent dans un stade ou sur un circuit automobile lors d'un évènement sportifs, qui sont par nature des événements d'actualité.

L'accès à ces infrastructures sportives est en règle générale payant, la jurisprudence citée ci-dessus au sujet de la plage privée, peut et doit s'appliquer puisque le prix n'est finalement qu'une condition dudit accès.

Par contre, le fait qu'il existe un titulaire des droits d'exploitation audiovisuelle, rend-il le stade ou le circuit assimilable à un lieu privé interdisant ainsi de filmer sans autorisation ?

La Cour de cassation a reconnu dans un cas similaire que la primauté du droit à l'information interdisait l'appropriation exclusive d'un événement .

Dans cette affaire, lors d'un grand prix de France de formule 1 automobile, la F.O.C.A.(Association des constructeurs de Formule 1) avait interdit à des journalistes d'une chaîne de télévision l'accès au circuit au motif que la F.O.C.A. avait concédé l'exclusivité des images à une autre chaîne. Une Cour d'appel avait donné gain de cause à la F.O.C.A..

Cet arrêt d'appel a été cassé par la Haute juridiction, au motif que le contrat de concession ne pouvait faire obstacle à la diffusion de brefs extraits (assimilable au droit de citation) sur une autre chaîne au nom du droit du public à l'information.

Ce faisant, de manière indirecte, la Cour de cassation a décidé que le fait qu'il puisse exister un titulaire des droits de retransmission, ne rend pas un stade ou un circuit automobile assimilable à un lieu privé.

2. Absence de cadrage restrictif.

Le cadrage restrictif est le cadrage qui individualise une ou plusieurs personnes sur une photographie prise dans un lieu public.

Le critère de l'individualisation est à nouveau subjectif et difficile à manier.

« Tout d'abord le modèle doit constituer le sujet principal du cliché. La jurisprudence utilise le terme de cadrage restrictif. Il ne faut donc pas qu'une personne se détache trop nettement sur la photographie. »

Le modèle doit être identifiable sans trop de difficulté par un spectateur normalement attentif et même s'il ne s'agit pas de ses proches.

A cet égard un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 11 juillet 1987 est éloquent.

Dans cette affaire une personne a été photographiée dans un lieu public, cette personne n'a pas posé pour la photo mais cette dernière n'était pas une photo clandestine. Il y a eu publication de l'image sans autorisation et le cadrage de cette photographie était restrictif. Le modèle était identifiable, il a pu obtenir gain de cause dans le procès qu'il avait intenté à l'encontre du photographe.

Il n'y aura donc pas d'individualisation du modèle s'il est besoin de prendre une loupe pour reconnaître le sujet.

En revanche, même « si le visage n'apparaît pas clairement mais que la silhouette permet en un coup d'œil d'identifier le modèle, il y aura individualisation de la personne ».

Dans le cas où le modèle est individualisé, et que son image a été captée dans un lieu public, la publication nécessitera l'autorisation de la personne concernée.

3. Absence d'atteinte à la vie privée.

Pour interdire la diffusion ou la publication de l'image d'une personne, les tribunaux en règle générale recherchent s'il y a eu atteinte au respect à la vie privée au sens de l'article 9 du Code Civil.

Le droit à la vie privée réserve donc au sujet de l'image les évocations de sa personne intime

Un arrêt de la Cour d'appel de PARIS en date du 14 juin 1985 illustre parfaitement bien cette exigence :

« Une personne, qui à dessein, a participé à une manifestation d'homosexuels dans la rue (lieu public) peut s'opposer à la reproduction de son image, étant en droit d'exiger le secret envers sa famille et son milieu professionnel. »

Dans ce cas particulier le droit de chacun sur sa propre image se rattache vraiment au respect de la vie privée telle que définie par l'article 9 du Code civil.

Dans une autre affaire du 2 novembre 1989 (T.G.I. de Paris TAMARAT c/ Journal l'Humanité), une solution identique a été retenue : il s'agissait ici d'une photographie d'un commis d'agent de change qui s'enfonçait deux doigts dans ses narines lors d'une séance à la Bourse de Paris, Monsieur TAMARAT a invoqué l'atteinte à son droit à l'image.

Selon lui, ayant été filmé à son insu, il avait cru pouvoir abolir dans son attitude la barrière des convenances, à ce titre l'atteinte à la vie privée était incontestablement caractérisée.

Le Journal L'Humanité contestait l'atteinte au regard du droit à l'information.

Les Juges ont retenu qu'effectivement l'atteinte était établie, mais ils n'ont concédé qu'une réparation limitée en raison du risque auquel Monsieur TAMARAT s'était exposé en adoptant au vu de tous une tenue tout à la fois parfaitement ridicule et contraire aux règles d'hygiène et de bienséance communément admises .

Mais, pas toutes les photographies semblent porter atteinte au respect de la vie privée, c'est la raison pour laquelle les juges du fond ont pu décider :

« La photographie prise dans des lieux publics représentant un couple et un bébé sous-titré « Luc Besson, papa d'une petite sirène pour le Grand Bleu » n'apparaît pas comme susceptible de mettre en cause l'intimité de la vie privée. »

2/ Les personnes Publiques

Les personnes publiques sont celles qui ont acquis une certaine notoriété, soit du fait de leur profession ou de leur activité, soit, sous certaines réserves, parce qu'elles sont impliquées dans l'actualité.

Entrent dans ce cadre, les hommes politiques, les personnalités du sport, de l'art, du spectacle, les chefs d'entreprises...

Pour ces personnes le droit à l'image est forcément contrebalancé par les nécessités de l'information et il existe à leur encontre une présomption d'autorisation tacite pour la représentation de leur image dans le cadre de leurs activités, les images peuvent être publiées sans autorisation préalable dès lors qu'elles concernent la vie publique ou l'activité professionnelle de la personne concernée ou qu'elles ont été prises dans des lieux publics (rue, plage...).

Ca présomption d'autorisation se justifie par la « satisfaction d'un besoin légitime du public à être informé par l'image », mais encore faut-il savoir quelles sont les limites du besoin légitime du public

A titre d'exemple, la publication d'un chef d'Etat dans le plus simple appareil lors de ses vacances dans le Sud de la France peut-il se justifier par un besoin du public d'être informé ?

Sûrement pas (même si certains pourraient dire pourquoi pas ?). D'ailleurs la jurisprudence a déjà tranché cette question en indiquant que les photos d'un chef de parti politique prise sur la plage alors qu'il y faisait du nudisme ne pouvaient se justifier par le besoin du public d'être informé .

Au regard des multiples décisions rendues en la matière, on peut dire que la limite semble être la suivante :La possibilité de publier l'image d'une personne publique sans son autorisation nécessite que cette personne soit dans l'exercice de sa vie publique et non dans la sphère de sa vie privée.

C'est ainsi que la publication sans autorisation de la photographie d'un juge, en l'occurrence le Juge Alphen, téléphonant d'une cabine publique porte atteinte à son droit à l'image, dès lors que, même si elle est effectuée dans un lieu public, il n'est pas démontré qu'elle est en relation directe avec les activités professionnelles de ce magistrat.

Egalement, concernant la diffusion de la photographie de Catherine Deneuve, prise lors de l'ouverture du festival de Cannes, la Cour d'appel de Paris note que la photographie n'a pas été utilisée pour accompagner un reportage sur le festival ou un article relatif à la sortie d'un film. Elle en déduit que, même si Catherine Deneuve a été photographiée dans l'exercice de ses fonctions officielles de présidente du jury, l'utilisation du cliché, effectuée en dehors de son contexte, est constitutive de l'atteinte au droit à l'image .

Enfin, une personnalité publique a droit au respect de sa vie privée, même lorsqu'il s'agit d'un monarque et l'on peut dire que nous sommes bien loin du temps où la Reine de France accouchait en public. .

C'est ainsi que dans une affaire en date du 13 février 1988 (Cass.Civ.1ère Jour de France c/ FARAH DIBA ), la Cour de cassation a reconnu qu'un monarque peut s'opposer à toute divulgation de son image qui ne le représente pas dans l'exercice de la vie publique.

Les magistrats exercent donc un contrôle très rigoureux de l'utilisation de l'image. Celle-ci doit avoir un lien avec l'activité publique de la personne et ils vérifient également les circonstances dans lesquelles l'image a été prise prenant acte de certaines complaisances passées.

Une décision du Tribunal de Grande Instance de Paris du 22 septembre 1999 illustre parfaitement ce qu'il faut entendra par complaisance passée

Il s'agissait en l'espèce de la publication d'une photographie d'une chanteuse « à qui dieu avait donné la foi » , plus célèbre pour jouer de sa plastique que pour sa tessiture:

« sur le préjudice moral allégué, (...) la complaisance de Ophélie Winter à l'égard des médias et sa volonté constante d'exploiter sa plastique ainsi qu'il résulte des publications consenties de photographies analogues intervenues concomitamment et postérieurement aux faits litigieux, sont de nature à faire présumer que la publication litigieuse n'a eu aucune répercussion morale sur l'intéressée »

Enfin, aujourd'hui, comme l'avait prophétisé Andy Warhol, tout le monde peut avoir son quart d'heure de gloire, une « personne anonyme » peut devenir du jour au lendemain une « personne publique ».

C'est le cas notamment du phénomène de société que représentent les émissions de « TV réalité » et notamment la première d'entre elle, l'émission LOFT STORY.

Ce n'était pas parce qu'ils étaient filmés 24 heures sur 24 et dans toutes les pièces du « loft » (et même dans la piscine), que les participants de cette émission ne bénéficiaient plus du respect qui leur est du en tant que personne.

Le mensuel « Entrevue » l'a d'ailleurs appris à ses dépens car ayant publié des photos des candidats dans des circonstances privées, il a été condamné à payer 131.200 francs de dommages et intérêts à deux « lofteuses », pour atteinte aux droits de la personne. Le vice-président du tribunal de grande instance de Paris a estimé que « les photographies reproduites portent atteinte aux droits de la personne » des demanderesses.

En définitive il semblerait que le seul fait d'être une personne publique, dans un lieu public, dans l'exercice de ses fonctions, n'autorise cependant pas à publier n'importe quelle photo, notamment lorsque, par l'effet des circonstances, la personne se trouve représentée de façon ridicule.

Pour illustrer ce que la jurisprudence en entend par ridicule il suffit de prendre connaissance des faits de l'arrêt dit « Jeu national multimédia, FN 92".

En 1992, le Front national a réalisé un jeu vidéo intitulé "Jean-Marie, jeu national multimédia, FN 92", dont le principe était simple : il fallait guider le président de ce mouvement, Monsieur Jean –Marie Le Pen dans un parcours semé de flammes tricolores dont le contact donnait des points et d'obstacles, notamment des « adversaires » politiques et lorsque l'image de la tête de Monsieur Le Pen rencontrait celle des adversaires, la tête heurtée disparaissait.

Parmi les adversaires figuraient :François Mitterrand, Jacques Chirac, Alain Juppé, Philippe de Villiers et Fode Sylla, président de SOS Racisme.

Ce dernier engagea une action sur le fondement de l'article 9 du code civil pour violation de son droit à l'image.

Les juges ont confirmé l'atteinte portée à la vie privée. " (...) Considérant certes que la reproduction en tant que telle, pour une diffusion publique du visage d'un personnage public ne caractérise une atteinte à son image et à sa vie privée au sens de l'art. 9 du code civil que si elle excède le cadre d'information, de débat public ou même de polémique dans lequel ledit personnage inscrit lui-même (...) sa notoriété (...), que le simple fait que le visage de M. Fode Sylla, président d'une association dont l'existence est fortement médiatisée, apparaisse dans le contenu d'une disquette informatique ne pourrait donc justifier (...) les mesures d'interdiction litigieuses, lesquelles se heurteraient par ailleurs (...) aux exigences d'absence de contestation sérieuse et de trouble manifestement illicite (...) ;

Mais considérant que (...) les traits de M. Sylla, loin d'être intégrés dans une présentation correspondant à un rôle public sont organisés en symbole (...) (et) recouvrent leur caractère d'image privée et intime, susceptible de protection ; qu'aucun attribut ou artifice ne confère à cette représentation le caractère de dérision ou de caricature qui aurait permis de la rattacher (...) à une polémique politique (...) ; que, de plus, le caractère négatif du score ou du résultat issu du contact avec cette image ne peut pas être détaché du bénéfice symétriquement attaché au contact avec les couleurs nationales, en sorte que l'image humaine dont il s'agit n'a d'intérêt (...) qu'en ce qu'elle symbolise une nuisance au regard de ce bénéfice ; (...) qu'il n'est pas possible, dans ces conditions, de refuser à cette représentation le caractère d'une atteinte à l'intimité de la vie privée du susnommé (...). "1

" L'image est ravalée au rang d'élément matériel d'une dynamique informatique et devient un repère commandant une manœuvre avant d'être générateur d'un score. ".

Pour reprendre les conclusions de l'avocat général, " Nul n'est en effet obligé d'accepter de voir son image heurtée puis dévorée par la tête d'un autre »...

3/ Les images illustrant l'actualité.

L'image est « information » et à ce titre bénéficie, nous l'avons vu, comme l'écrit, des dispositions relatives à la liberté d'expression et de communication ; c'est le droit à l'information.

Le critère retenu est celui de la pertinence de l'information par rapport au débat d'intérêt public.

Aussi lorsque des photographies sont prises lors d'événements d'actualité, elles peuvent être publiées, en principe, sans autorisation des personnes photographiées Cette règle n'est pourtant pas absolue puisqu'il doit s'agir de l'illustration de l'actualité immédiate, et qu'il ne doit pas y avoir d'atteinte à l'intimité de la vie privée .

La notion d'atteinte à l'intimité de la vie privée a déjà été vue. Il nous restait cependant à définir la notion d'actualité immédiate.

La jurisprudence exige que la publication soit en rapport avec l'actualité et qu'en outre, elle soit opérée dans un délai proche de l'événement.

Deux jugements sont à cet égard particulièrement éloquent car ils concernent la même personne et ont été rendus par les mêmes juges. Il s'agit de la publication des photographies de l'institutrice de l'école maternelle de Neuilly dont la classe avait été prise en otage par « Human Bomb ».

Dans la première affaire (TGI Paris du 5 janvier 1994 1ère Chambre, 1ère Section, Moulard Dreyfus c/ Ste VSD ), avait été publiée une photographie la représentant, dans l'exercice de ses fonctions au cours d'une fête scolaire (un lieu privé ?). Les juges ont considéré que l'atteinte au droit à l'image n'était pas constituée sur le double fondement que cette publication avait été réalisée pour illustrer l'actualité immédiate et qu'elle ne portait pas atteinte à l'intimité de sa vie privée puisque le cliché publié la représentait dans son activité professionnelle, c'est-à-dire dans une sphère nécessairement accessible à des tiers et de ce fait étrangère à sa vie privée.

Dans la deuxième affaire (TGI Paris du 17 novembre 1993 1ère Chambre, 1ère Section, Moulard Dreyfus c/ Publiprint France Soir ) le tribunal a considéré que :

« La publication sans le consentement de l'institutrice de photographies prises dans la rue la représentant à l'occasion de la rentrée scolaire dans une autre école portait atteinte à son droit à l'image, car même si ces photos étaient destinées à illustrer un article la concernant, elles n'étaient pas justifiées à cette date par les nécessités de l'information du public comme au moment de la prise d'otage. »

La notion d'image d'actualité a été également affirmée dans l'affaire de la diffusion de tracts montrant la photographie d'un lieutenant de police au cours de l'expulsion des sans-papiers de l'Eglise Saint-Bernard. Cette diffusion constituait-elle une violation du droit à l'image ?

Le 16 mars 1999, la Cour de Paris n'y avait pas vu une telle atteinte : « la publication de l'image sans le consentement de l'intéressé peut ne pas constituer une faute dès lorsqu'elle est justifiée par la relation d'un événement d'actualité auquel il a directement et publiquement participé ».

La Cour de cassation approuve totalement ce raisonnement et se satisfait ainsi du simple critère de la relation directe entre l'image et l'événement rendant la publication « légitime ».

Par contre, il a été jugé que l'illustration d'un article sur « l'affaire du Petit Grégory », par une photographie de la famille de la victime prise quinze ans après les événements, constituait une atteinte au droit à l'image, rejetant à cette occasion l'exception d'actualité invoquée par l'éditeur.(TGI de PARIS 1ère chambre 24 avril 2001)

Egalement le magasine « l'Express » a été condamné pour avoir publié des photos représentant deux jeunes femmes agenouillées dans la rue lors des journées mondiales de la jeunesse dans le cadre d'un reportage très postérieur à l'événement, jugé sans lien direct avec l'actualité.

Une nouvelle limite a été apportée par la jurisprudence au sujet de la publication des images illustrant l'actualité : il ne faut pas que ces images portent atteinte à la dignité de la personne (au sens de l'article 16 du Code civil) prise en photo.

Deux arrêts illustrent parfaitement cette nouvelle tendance.

Le 20 décembre 2000, la Première chambre de la Cour de Cassation a précisé que la diffusion d'une victime ensanglantée de l'attentat du RER Saint Michel n'était pas contraire à la dignité humaine, parce que « dépourvue du sensationnel et de toute indécence. ».

Par contre, le 15 juin 2000, la Deuxième Chambre, avait jugé précédemment que le cliché du cadavre du préfet Erignac était attentatoire à la dignité humaine.

Enfin, les personnes qui se trouvent temporairement sous les feux de l'actualité doivent également pouvoir bénéficier d'un « droit à l'oubli ».

Théoriquement ce droit à l'oubli interdit le rappel des faits ou des événements auxquels ces personnes ont été mêlées. La jurisprudence s'est construite sur le principe qu'un condamné, une fois purgé sa peine, a le droit de reprendre une vie normale, à l'abri de nouvelles publications de son image.

Comme l'explique notre confrère Thierry Lévy, avocat au barreau de Paris :

«l'actualité crée une exception vis à vis de l'atteinte à la vie privée,. Le droit à l'information joue à plein. Mais une fois que le faits divers est retombé, quiconque peut faire valoir le droit à l'oubli. Il revient alors aux tribunaux d'en apprécier le fondement»

Toutefois, le caractère d'événement historique peut justifier le rappel des faits, malgré la revendication du droit à l'oubli de la personne représentée sur un cliché litigieux.

Tout le monde connaît la photographie de cette jeune femme juchée sur les épaules d'un ami, brandissant le drapeau vietnamien prise lors des événements de mai 1968.

Cette photographie a été publiée dans le monde entier et elle est devenue le symbole de mai 1968.

Trente ans plus tard, le modèle décida d'engager une action contre l'agence de presse titulaire des droits sur la photographie en soutenant que « son consentement était nécessaire, qu'il n'a pas été requis et ne peut se déduire de sa participation aux manifestations (...) »., « qu'elle y apparaît comme une égérie de la révolution, ce qui ne correspond pas à sa véritable personnalité, lui causant un grave préjudice (...) ».

Dans un arrêt du 14 mars 2001 la Cour d'appel de Versailles a, dans un attendu lapidaire, rejeté sa demande au motif que :

« il est de principe que le droit exclusif et absolu à l'image qu'a toute personne trouve ses limites, lorsque les photographies sont prises dans le cadre d'événements ou de manifestations se déroulant dans les lieux publics (...). [La femme], âgée à l'époque de 28 ans, ne pouvait ignorer l'impact de cette manifestation et les conséquences pouvant résulter de sa participation avec des milliers d'autres personnes, (...) la photographie la montre dans une situation l'exposant nécessairement, (...) brandissant, dans un geste dont le symbolisme n'a pu lui échapper, un drapeau vietnamien à la vue des photographes. ( ...) sa divulgation, même répétée est tout autant licite et ne requiert pas son consentement, dès lors que la reproduction intervient toujours dans le cadre des événements de mai 1968 (...) dans le seul but d'illustrer la mémoire d'événements qui appartiennent à l'histoire (...) ».

Une question se pose alors «Qui saurait déterminer le nombre d'années à partir duquel le passé devient historique »

III/ En conclusion.

En définitive, la notion de droit à l'image ne peut être véritablement définie qu'au travers de l'action en justice puisque les règles de droit sont toujours purement théoriques, virtuellement actives, leur véritable effectivité n'est donnée, leur bénéfice n'est acquis à leur destinataire qu'au travers de l'action devant les tribunaux. C'est d'ailleurs ainsi que Henri MOTULSKY présente « l'office de l'avocat, du juge et du procès, comme ce qui concrétise les règles de droit et rend ainsi effectifs les droits subjectifs des personnes »..

Les photographes de presse semblent avoir de plus en plus de mal à travailler et ils indiquent que le risque est grand de voir reproduits dans les publications, journaux télévisés et documentaires, des visages masqués, « floutés », et de voir émerger l'utilisation de comédien, de décors et même d'images entièrement virtuelles avec le risque de subir une « perte d'une partie de notre mémoire collective »

Si ce constat est vrai, il n'en demeure pas moins que le droit de chacun sur son image est nécessaire et indispensable et que tous les abus doivent être sanctionnés.

Pour tenter d'arbitrer ce conflit, des parlementaires ont déposé une proposition de loi du 16 juillet 2003 (n°1029) qui viserait à limiter le nombre croissant d'instances engagées sur le fondement d'une violation du droit à l'image, mais également à favoriser la gratuité des usages en mutualisant les ressources au nom de la liberté d'expression et du droit à l'information.

Ce texte prévoit l'insertion d'un article 9-2 dans le code civil instaurant un droit à l'image et consacrant l'œuvre jurisprudentielle en reconnaissant l'autonomie du droit à l'image par rapport à la vie privée. On peut regretter que ce texte ne propose pas d'intervertir les deux articles 9-1 et 9-2, c'est-à-dire codifier le droit à l'image sous l'article 9-1 et le droit à la présomption d'innocence à l'article 9-2. Cela aurait été plus logique.

On ne peut que se réjouir de la reconnaissance légale du droit à l'image qui est défini par la proposition de loi comme étant « le droit que chacun possède sur la reproduction ou l'utilisation de sa propre image ».

Or la véritable révolution de ce texte est qu'il prévoit que : « L'image d'une personne peut toutefois être reproduite ou utilisée dès lors qu'il n'en résulte aucun préjudice réel ou sérieux pour la personne concernée ».

En premier lieu, il est incontestable que l'utilisation du mot « toutefois » suggère une opposition par rapport au principe établi par le texte.

Pour comprendre la révolution que ce texte occasionnerait, rappelons qu'avant la loi du 17 juillet 1970, la Cour de cassation utilisait l'article 1382 Code civil.: « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». et qu'aux termes de cet article, pour qu'une personne puisse être dédommagée, il fallait qu'elle prouve: l'existence d'une faute, d'un lien de causalité et d'un préjudice.

Le régime mis en place par l'article 9 du Code civil est plus protecteur puisque toute atteinte portée à ce droit est condamnable par elle-même, sans qu'il soit nécessaire de prouver une faute de son auteur ni un dommage subi par la victime. A ce titre on peut comparer cette protection à celle de la propriété. La solution s'explique par la nécessité de faire cesser l'illicite, qui ne requiert pas la preuve d'un préjudice.

C'est ainsi que les dommages intérêts sont souvent conçus en matière de protection de la vie privée comme ce que les Anglo-saxons appellent les « dommages intérêts punitifs » plus proche d'une punition, d'une peine privée que d'une réparation.

A ce titre un arrêt de la deuxième chambre civile du 5 novembre 1995 est assez évocateur de ce phénomène. Il s'agit d'un litige opposant la Princesse Caroline de Monaco au journal « people » VOICI . Le périodique avait été condamné à verser un fort montant de dommages-intérêts.

Le journal soutenait dans son pourvoi :« Il est reproché à la Cour d'appel d'avoir accordé une indemnité s'apparentant à une amende civile, indépendamment de tout dommage réparable, en violation du principe d'adéquation de la réparation accordée au préjudice subi, et sans motiver sa décision qui procède par simple affirmation. »

La Haute juridiction rejette le pourvoi : « Mais attendu que selon l'article 9 du Code civil, la seule constatation de l'atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation ; que la Cour d'appel, après avoir constaté l'atteinte portée au droit de Madame GRIMALDI au respect de sa vie privée par la publication litigieuse révélant sa vie sentimentale, a souverainement évalué le préjudice subi. »

Le nouveau texte en préparation remettrait donc en place un régime de « responsabilité pour faute prouvée » toujours moins protecteur pour la victime.

Une question se pose alors : les mesures de protection de l'article 9 du Code civil, qui donnent au juge le pouvoir d'ordonner toutes mesures telles que séquestres, saisies ou autre destinées à faire cesser le trouble indépendamment de la réparation du préjudice ont-elles vocation à continuer à s'appliquer ?

La proposition de loi ne le précise pas.

En second lieu, d'autres critiques peuvent être formulées sur la qualité rédactionnelle de ce texte.

A ce titre certains ont même pointer du doigt le potentiel « ubuesque » de ce dernier :

« Malheureusement force est de constater que cet article est assez lacunaire ... si le droit à l'image d'une personne est le droit que chacun possède sur la reproduction de ou l'utilisation de sa propre image, comment cette dernière pourrait-elle être reproduite ou utilisée dès lors qu'il en résulterait un préjudice réel et sérieux par la personne ? Est-ce dire que la personne titulaire du droit à l'image pourrait –elle même être poursuivi dès lors que la reproduction ou l'utilisation qu'elle aurait pourtant consentie lui causerait un préjudice réel ou sérieux ? »

Certes, si on ne peut que se féliciter de la reconnaissance législative du droit à l'image, force est de constater que les rédacteurs de cette proposition de loi n'ont pris en compte que les difficultés des gens de l'image, le système d'autorisation préalable étant, il est vrai, un frein à la liberté d'expression.

Toutefois il ne faut pas oublier que la France est des rares pays à offrir une véritable protection de la vie privée.

Le régime qui serait mis en place se rapprocherait d'un régime de droit Anglo-saxon qui autorise déjà la reproduction d'une photographie d'une personne sans son accord avec les abus que cela occasionne.

Ce système ne va-t-il pas compliquer les choses plutôt que de les simplifier ?

Le régime mis en place est-il bien utile, compte tenu de l'efficacité de la construction prétorienne, élaborée depuis plus d'un siècle ?

Je ne le pense pas mais une des tares de notre société n'est-elle pas de croire que l'on peut régler tous les problèmes avec une loi, et le législateur ne cède-t-il pas trop souvent à la tentation de décrire un état idéal des choses en imaginant transfigurer le monde par la seule grâce du verbe normatif ?

Mathieu CROIZET

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