Apr
23
« SOL Y SOMBRAS »

Du démarchage en Europe


Dans l’arène déontologique, le démarchage constituait le mal absolu, cette faute que chacun dénonçait en jurant, sur la bible déontologique, que jamais il ne la commettrait.

 

Le modèle anglo-saxon était immédiatement mis en exergue. On s’effrayait de voir les avocats américains faire, à la télévision, des publicités par lesquelles ils vantaient leurs mérites, leurs capacités à résoudre tous les litiges et notamment ceux concernant le préjudice corporel de leurs potentiels clients et, dans tous les barreaux, des histoires sordides courraient concernant ces avocats anglo-saxons qui attendraient – à la sortie des salles d’opération ou des hôpitaux – les clients pour leur distribuer cartes de visite et prospectus.

 

En France, le démarchage continuait d’être strictement interdit. Néanmoins, chacun avait conscience de certaines démarches hypocrites et les Ordres fermaient pudiquement les yeux.

 

En Europe, en revanche, la situation s’est rapidement éclaircie puis est entrée en pleine lumière avec l’intervention de la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

 

  1. Une situation claire en Europe

 

La jurisprudence européenne a eu l’occasion de clarifier encore cette situation qui varie selon les pays.

 

Si, en France comme dans l’Union Européenne, aucun avocat ne contestait, dans les pays où le démarchage était interdit, cette règle ancestrale soit parce qu’elle n’était plus appliquer réellement, soit parce qu’ils la respectaient profondément, tel ne fût pas le cas des experts-comptables.

 

La société Fiduciaire d’expertise comptable (FIDUCIAL) a introduit un recours à l’encontre du Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable (ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée par l’ordonnance n° 2004-279 du 25 mars 2004).

 

Si, à l’origine, comme dans la profession d’avocat, toute publicité personnelle était interdite aux membres de la profession d’expert-comptable, cette situation a évolué et, depuis 1997 puis 2004, la publicité et la promotion des activités de l’expert-comptable étaient possibles mais avec une interdiction d’effectuer « toutes démarches non sollicitées en vue de proposer leurs services à des tiers ». Le texte était àcomparable à la déontologie des avocats.

 

La société Fiduciaire a entendu soulever l’application de la Directive 2006/123 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur pour obtenir l’annulation du Décret 2007/1387 du 27 septembre 2007 portant Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable en ce qu’il interdisait le démarchage.

 

La Directive sur les services vise à éliminer les obstacles à la liberté d’établissement des prestataires dans les Etats membres et à la libre circulation des services et mettre fin aux « interdictions totales des communications commerciales par les professions règlementées ».

 

La Directive concernant le contenu et les modalités des communications commerciales, incite les professionnels à élaborer, dans le respect du droit communautaire, des codes de conduite (100ème considérant de la Directive 2006/123).

 

L’article 4.12 de cette Directive prévoit qu’il y a lieu d’entendre par « communications commerciales » toutes formes de communications destinées à promouvoir, directement ou indirectement, les biens, les services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession règlementée.

 

L’article 24 concernant « les communications commerciales des professions règlementées » prévoit que les Etats membres doivent supprimer « toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions règlementées. Les Etats membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions règlementées respectent les règles professionnelles, conformes au droit communautaire qui visent notamment l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communication commerciale doivent être non-discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnées ».

 

Saisi par Fiducial, le Conseil d’Etat a interrogé la Cour de Justice de l’Union Européenne aux fins de savoir si la Directive a entendu proscrire pour les professions règlementées « toutes interdictions générales, quelle que soit la forme de pratiques commerciales concernées, ou a-t-elle laissé aux Etats membres la possibilité de maintenir des interdictions générales pour certaines pratiques commerciales telles que le démarchage ? ».

 

Le Gouvernement français s’est contenté de soulever des objections quant à la pertinence de la question posée par la juridiction de renvoi. La Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu dans un arrêt très complet qui vise à sauvegarder les intérêts des consommateurs en améliorant la qualité des services des professions règlementées dans le marché intérieur.

 

Après avoir rappelé le contenu de la Directive, la Cour de Justice a abordé la question stricto sensu du démarchage relevant que ni la Directive 2006/123, ni aucun autre acte du droit de l’Union ne comportait de définition de cette notion et que celle-ci avait une portée susceptible de varier dans les ordres juridiques de différents Etats membres.

 

Or, le Code des déontologies des experts-comptables considérait comme un acte de démarchage « une prise de contact d’un expert-comptable avec un tiers qui ne l’a pas sollicité en vue de proposer ses services à ce dernier ».

 

De son côté, la société Fiduciaire estimait que le démarchage se définissait « comme une offre personnalisée de biens ou de services faite à une personne morale ou physique déterminée qui ne l’a pas sollicitée », le Gouvernement français souscrivant à cette définition et soulignait que ce démarchage contient un élément de mouvement qui réside dans le fait de prendre contact avec un tiers qui ne l’a pas sollicité et un élément de contenu qui consiste en la délivrance d’un message à caractère commercial.

Dès lors, la Cour devait en conclure que le démarchage constituait « une forme de communication d’informations destinée à rechercher de nouveaux clients». La conclusion s’imposait. L’interdiction de démarchage prévue par le Code des experts-comptables était conçue de manière large en ce qu’elle prohibait toute activité de démarchage quel qu’en soit sa forme, son contenu ou les moyens employés. Cette interdiction comprenait la prohibition de tout moyen de communication permettant la mise en œuvre de cette forme de communication commerciale. Une telle interdiction devrait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales prohibée par l’article 24 §1er de la Directive 2006/123.

 

La Cour de Justice a estimé que cette conclusion était conforme à l’objectif de la Directive. A juste titre, le Gouvernement français soutenait que le démarchage portait atteinte à l’indépendance des experts-comptables qui sont chargés de contrôler la comptabilité d’entreprises et qui ne devaient être suspectés d’aucune complaisance à l’égard des clients. Or, par une prise de contact avec le dirigeant de l’entreprise, l’expert-comptable risquait de modifier la nature de la relation qu’il doit habituellement entretenir avec son client, ce qui nuirait alors à son indépendance.

 

A cet argument, pas assez développé, la Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu en rappelant l’article 24 §1er de la Directive 2006/123 et l’incompatibilité du paragraphe du Code des experts-comptables avec cet article. Elle n’abordait donc pas la question de l’indépendance.

 

Toutes les professions règlementées, entrant dans le champ de la Directive et soumises à une interdiction de démarchage, dont la profession d’avocat, sont donc touchées par cet arrêt.

 

Toutefois, la situation était très différente selon les pays européens.

 

Deux positions claires existaient.

 

Ainsi, l’Autriche en l’article 45 de la loi sur la profession d’avocat, interdit le démarchage. Cela est considéré comme étant un avantage pris par l’avocat sur une personne étant en situation difficile. Il est considéré que cet article poursuit un objectif légitime, qu’il s’agit d’une mesure proportionnée nécessaire pour assurer, notamment, la protection des bonnes mœurs.

 

Les avocats autrichiens estiment qu’aucune discussion n’est à entreprendre pour modifier ce texte car la règlementation autrichienne n’établit aucune restriction à la libre prestation de services.

 

La Belgique francophone, dans le règlement de l’organisation belge francophone et germanophone du 25 juillet 2001 sur la publicité, interdit expressément le démarchage. Il n’y a pas eu de changement depuis l’arrêt du 5 avril 2001.

 

En revanche, dans la Belgique néerlandophone, le démarchage n’est que partiellement interdit. Il est défendu à l’avocat de faire du démarchage dans les cas suivants :

 

  • dans une affaire courante envers un client d’un autre avocat sans avoir été invité à le faire,

  • en faisant une offre personnalisée dans une affaire ou un dossier particulier, sans avoir été invité à le faire.

 

Dans les autres hypothèses, le démarchage ne serait pas défendu.

 

Aucune discussion n’est en cours pour modifier ces dispositions que le Barreau belge estime proportionnées.

 

Au Danemark, le Code de déontologie interdit indirectement le démarchage. Il contient en effet des dispositions en matière de publicité et prévoit qu’un avocat ne peut exclusivement accepter une affaire pour un client que sur les consignes directes du client, d’un autre avocat ou d’une autorité publique … Le marketing est par ailleurs utilisé. En matière de contrat de consommation, il est établi une prohibition générale du démarchage lorsque la méthode employée a pour but de contacter le consommateur – qui ne l’a pas sollicité – sur son lieu de vie, son lieu de travail ou tous autres lieux publics. C’est ainsi une disposition générale de la législation danoise. Le Barreau danois n’a pas l’intention de modifier ces règles.

 

Il en est de même en Grèce où, si la publicité de l’avocat est possible, elle doit rester compatible avec le prestige et la dignité de la fonction. L’interdiction du démarchage est totale et aucune discussion n’a été ouverte après l’arrêt du 5 avril 2011.

 

Au Luxembourg, tout acte de démarchage ou de sollicitation est interdit à l’avocat (article 36 de la loi luxembourgeoise du 10 aout 1991 sur la profession d’avocat). En revanche, la publicité personnelle est possible mais doit être mise en œuvre avec dignité, délicatesse et probité. Elle doit être sincère et respectueuse du secret professionnel et de l’indépendance de l’avocat, et l’information donnée par la publicité doit se limiter à des éléments objectifs (article 6.2.3 de la loi luxembourgeoise).

 

Dans la législation du Portugal, il est totalement défendu aux avocats de solliciter des clients, ni par un intermédiaire ou d’utiliser une publicité directe non-sollicitée.

 

En Suisse, le démarchage est purement et simplement interdit et il n’existe aucune discussion actuellement pour modifier ce texte.

 

En Espagne, la captation déloyale de clientèle est interdite par l’article 8 du Code de déontologique espagnol. Le démarchage (captation directe ou indirecte de clientèle) est considéré comme contraire à la dignité humaine ou à la fonction sociale de la profession d’avocat.

 

En Estonie, il n’y a pas de règlementation directe du démarchage. Toutefois, la publicité des activités commerciales de l’avocat doit avoir lieu en conformité avec les règles de conduite professionnelle y compris l’indépendance de l’avocat, l’obligation de confidentialité et les principes de dignité et de collégialité.

 

En Finlande, le Code de déontologie promulgué le 15 janvier 2009 prévoit la possibilité de publicité ou marketing des services juridiques en accord avec les valeurs recensées dans le Code de déontologie des barreaux finnois. Il est notamment interdit d’offrir des services juridiques d’une manière inappropriée à des personnes se trouvant dans un état de faiblesse (en raison, par exemple, d’un accident ou de toutes autres raisons similaires).

 

En Hongrie, le Code de déontologie du Barreau n’interdit pas le démarchage. Il en est de même en Irlande où il n’existe pas d’interdiction absolue concernant la publicité ou le démarchage. Simplement, le « solicitors act » (2002) et le « advertising regulation » (2002) prévoient que la publicité ne doit pas être trompeuse, contraire à l’ordre public ou être de mauvais gout. Il existe également des restrictions particulières lorsque la publicité porte sur les procédures qui touchent à des dommages personnels. Actuellement, un solicitor conteste devant une juridiction toutes restrictions à la publicité. L’affaire est pendante. Cette situation concerne les solicitors mais également les barristers.

 

En Lettonie, aucune interdiction expresse du démarchage n’existe. En revanche, il est prévu qu’un avocat ne doit pas faire de publicité ou offrir ses services juridiques sous une forme inappropriée ou intrusive et qu’un avocat ne peut imposer une assistance juridique à une personne qui ne l’a pas contacté pour recevoir son aide ou imposer à une personne de recevoir une assistance juridique alors qu’elle ne le souhaite pas.

 

Aux Pays-Bas, plus aucunes règles n’existent interdisant le démarchage. Il n’existe plus dans le Code des avocats que les règles de bonne conduite.

 

En Pologne, les avocats ont une interdiction de solliciter les clients d’une manière qui serait contraire à la dignité de la profession. En revanche, les conseils juridiques (« legal advisers ») voient le démarchage autorisé à condition que la proposition ne concerne pas la conclusion d’un accord avec un client de manière irrespectueuse, avec des informations incompatibles avec la dignité professionnelle ou en violant les principes essentiels de la profession, tels que définis par l’article 25 du Code de déontologie polonais. Aucun changement n’est prévu dans la législation polonaise.

 

Le Royaume-Uni autorise le démarchage pour les barristers et les solicitors. Toutefois, le code de déontologie pour les barristers (article 710) prévoit que la publicité ne doit pas être inexacte ou susceptible d’induire en erreur, être susceptible de provoquer la diminution de confiance du public dans les professions juridiques ou de les discréditer, faire des comparaisons directes (en terme de qualité ou de critiques) avec des personnes identifiables (qu’il soit avocat ou membre de toute autre profession), inclure des déclarations sur le taux de réussite d’un avocat, …, être gênante pour ceux qui la reçoive.

 

En Slovaquie, il n’y a pas d’interdiction expresse du démarchage mais, en fait, le code slovaque de déontologie liste toutes les informations autorisées et, dans une certaine mesure, la forme et les moyens de publicité autorisés et, de ce fait, le démarchage est – en réalité – interdit (articles 38 et 40 du Code slovaque).

 

En Slovénie, depuis 2005, le règlement du Barreau prévoit l’autorisation de la publicité et ne fixe comme règle que la conformité aux règles d’éthique.

 

En Suède, l’avocat ne peut obtenir le mandat de clients d’une manière qui impliquerait l’exploitation d’une position de détresse ou de vulnérabilité (article 7.8 du Code de déontologie suédois).

 

En République Tchèque, l’article 31 de la résolution du Conseil d’Administration du Barreau tchèque du 31 octobre 1996, dispose que l’avocat ne peut pas offrir ses prestations à une personne qui ne le lui a pas demandé. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, l’avocat peut offrir des services à condition qu’il soit évident qu’une offre de service immédiate soit vitale pour la personne concernée.

 

En Ecosse, il n’y a pas de disposition spécifique au démarchage pour les solicitors.

 

 

 

Ainsi, généralement, les Etats interdisent explicitement le démarchage ou le règlemente de telle sorte à  ce qu’il soit exceptionnel. Par ailleurs, il est rarement expressément autorisé ou évoqué mais il n’y a alors pas d’interdiction générale.

 

Il convient d’examiner la situation française.

 

 

 

  1. Le clair-obscur de la situation française

 

 

Certes, le démarchage était interdit. L’avocat ne devait se livrer à aucun démarchage de clientèle (relire « Règles de la profession d’avocat » – Henri ADER / André DAMIEN – Dalloz 2013/2014 n° 31.42).

 

Cela était confirmé par la jurisprudence (voir notamment Cour de Cassation 1ère chambre civile 12 juin 2007 n° 04-14.924, Dalloz 2008 page 944, observations Blanchard).

 

Le démarchage était même puni par des peines pénales (article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 ; loi 31 décembre 1990 articles 26 et 67 ; décret 72-785 du 25 aout 1972). Je ne connais aucune application de ce texte.

 

La définition était donnée par le décret du 25 aout 1972 en son article 1er : « constitue un acte de démarchage, au sens de l’article 66-4 de la loi susvisée du 31 décembre 1971, le fait d’offrir ses services, en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer à la souscription d’un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou en la résidence d’une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public ».

 

Dès le décret du 12 juillet 2005, la publicité personnelle était permise à l’avocat avec une mise en œuvre respectant les principes essentiels de la profession et il était rappelé que toute offre de services personnalisée adressée à un client potentiel était interdite à l’avocat.

 

Toutefois, la diffusion de plaquette de présentation du cabinet était possible ainsi que l’envoi par voie postale et électronique de lettre d’information générale sur le cabinet, les activités de celui-ci, le droit, la jurisprudence, …

 

On sait que de nombreuses firmes et cabinets ont utilisé ces dispositions pour faire de véritables offres qui, au-delà de l’information générale, étaient quasiment personnalisées. Cette situation était connue et, à ma connaissance, aucune poursuite disciplinaire n’a été entreprise à l’encontre de ceux qui violaient les règles et pratiquaient cette « sollicitation générale mais personnelle ».

 

Même les auteurs les plus stricts autorisaient les objets publicitaires de l’avocat (stylo et gadget au nom du cabinet), les encarts publicitaires. Progressivement, on a vu apparaitre des encarts dans les « Pages Jaunes » de l’annuaire, vantant les mérites du Cabinet et surtout développant l’intégralité de ses activités y compris dans les domaines couverts par des spécialisations...

 

Naturellement, il n’était pas fait allusion à une « spécialité de droit de personnes » mais de façon beaucoup plus efficace aux activités de « divorce », « défense des victimes » ou « indemnisation du préjudice ».

 

Aucun Ordre ne semble avoir fait cesser ou tenter de faire cesser ce type de pratiques. Dès lors, l’arrêt du 5 avril 2011 n’a pas surpris.

 

 

 

Le Conseil National des Barreaux a naturellement réfléchi, par l’intermédiaire de sa Commission « règles et usages » et son assemblée générale à de nouvelles dispositions. Mais ces discussions furent longues.

 

La loi 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a donc apporté les modifications nécessaires à la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 et a autorisé l’avocat à recourir à la publicité et à la sollicitation personnalisé dans des conditions qui seront fixées par son décret en Conseil d’Etat.

 

Le même texte renforce les sanctions pénales du démarchage juridique prohibé.

 

La loi introduit un principe général d’autorisation de la publicité ainsi que de la sollicitation personnalisée. Toutefois, elle introduit le principe que toutes prestations réalisées à la suite d’une sollicitation personnalisée doit faire l’objet d’une convention d’honoraires.

 

Cette loi émane de BERCY et du Ministère de la Consommation.

 

Le Conseil National des Barreaux, dans son assemblée générale des 11 et 12 avril 2014, a voté des propositions de modification du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat notamment en demandant à ce que la sollicitation personnalisée précise que toute prestation soit précédée d’indications relatives à la fixation des modalités financières des prestations proposées et d’une convention d’honoraires.

 

Enfin, le Conseil National des Barreaux continue de souhaiter interdire la sollicitation personnalisée sous la forme d’une démarche physique ou téléphonique qui serait indigne et indélicate à l’égard des consommateurs.

 

La sollicitation personnalisée doit donc prendre la forme d’un message envoyé à l’adresse postale du destinataire de l’offre des services ou d’un courriel.

 

Cela permettrait de limiter les abus et conserver pour les avocats, un semblant de dignité… s’ils le souhaitent.

 

Certains pessimistes, ayant néanmoins conservé le sens de l’humour, pourraient se réfugier dans les paroles du philosophe KARL KRAUS : « La situation est désespérée mais pas sérieuse ».

 

 

 

Michel BENICHOU

Vice-Président du Conseil des Barreaux Européens

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