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1 - LES DIRECTIVES EUROPEENNES DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DES CAPITAUX ET DU FINANCEMENT DU TERRORISME

Tout commence par le GAFI, créé en 1989 au sommet dit de l’Arche, pour concevoir les normes et impulser une stratégie commune dans le domaine de la lutte contre le blanchiment. Il couvre, aujourd’hui, la quasi-totalité des Etats du monde.

Très peu de temps auparavant, en 1987, la France avait introduit, pour la première fois, dans son droit pénal une première incrimination du blanchiment avec un champ d’application très limité. Par la loi n°90-614 du 12 juillet 1990 la France a traité de la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment et a institué un système de contrôle des opérations financières. Ce système a été étendu par la loi du 29 janvier 1993, celle du 15 mai 2001, celle du 11 février 2004 et celle du 9 mars 2004.

Parallèlement, l’Union Européenne a commencé à prendre en charge cette question. La première directive date de 1991 (91/308/CE JOCE du 28 juin 1991). Elle se contente d’imposer à l’ensemble des professions issues du secteur financier un certain nombre de règles pour lutter contre le blanchiment de l’argent criminel. Mais, les Etats membres constatent rapidement l’insuffisance de résultats. Ils vont donc décider, nationalement, d’étendre les obligations anti-blanchiment. Dès 1996 la France étend les obligations aux courtiers d’assurances, en 1998 aux entreprises d’investissements, changeurs manuels, agents immobiliers, en 2001 aux casinos, au commerce de pierres précieuses, puis en 2003 ce sont les antiquités, œuvres d’art …

Le dispositif était confus et disparate. La deuxième directive européenne intervient le 4 décembre 2001 (2001/97/CE du Parlement Européen et du Conseil). Elle modifie la directive 91/308/CEE.

Cette directive étend le champ de vigilance et les obligations déclaratives d’opérations de blanchiment aux activités et professions non financières considérées comme susceptibles d’être utilisées à mauvais escient par des blanchisseurs d’argent et notamment : « notaires et autres membres de professions juridiques indépendants ». Dès cette directive, le considérant n°20 indique que « dans le cas des notaires et des membres des professions juridiques indépendants, les Etats membres devraient pouvoir, afin de tenir dûment compte de l’obligation de discrétion professionnelle qui leur incombe à l’égard de leurs clients, désigner le barreau ou d’autres organes d’auto-régulation pour les membres des professions indépendantes comme organes auquel les cas éventuels de blanchiment d’argent peuvent être communiqués par ses membres … ». Cette directive a introduit des exigences en matière d’identification des clients, de tenue de registres et de déclaration des opérations suspectes. Elle a étendu les obligations de déclaration aux négociant de biens de grande valeur (pierres et métaux précieux ou œuvres d’art), aux commissaires-priseurs, aux casinos, aux comptables, aux auditeurs externes, aux agents immobilier … La transposition intervient tardivement dans le droit français par la loi du 11 février 2004 (longuement discutée entre la Chancellerie, Bercy et le Conseil National des Barreaux et les institutions de la profession). La loi a été mise en œuvre par le décret du 26 juin 2006.

Puis, la troisième directive anti-blanchiment (2005/60/CE du 26 octobre 2005 du Parlement Européen et du Conseil) intervient. Elle abroge les deux premières directives et procède à une refonte du dispositif. Pour la première fois, la directive concernait le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle intègre nombre des quarante recommandations du GAFI adoptées en juin 2003. Elle sera transposée, après concertation, par l’ordonnance du 30 janvier 2009. Cette transposition est, de nouveau, tardive puisque la directive prévoyait un délai au 15 décembre 2007. On adopte une approche par les risques des obligations de vigilance imposées aux professionnels. On module en fonction des risques présentés par le client (ajout important et bienvenu). On étend le champ de la déclaration de soupçon (y compris à la fraude fiscale). On vise de nouvelles professions. Ce sont les articles L.561-1 et L.561-2 avec une liste assez longue (17 visas) de professions diverses. La directive a également introduit des dispositions plus spécifiques et plus détaillées concernant l’identification et la vérification du client et de l’ayant droit économique. Elle définit le bénéficiaire effectif. Enfin, elle ôte aux Etats membres le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la communication d’informations c’est-à-dire la possibilité d’informer le client de l’existence d’une déclaration pour suspicion de blanchiment d’argent.

Il faudra attendre dix années pour que le Parlement et le Conseil de l’Union Européenne prennent une nouvelle directive (la quatrième) le 20 mai 2015 qui abroge le dispositif précédent.

Cette copieuse quatrième directive (68 considérants et 69 articles) permet de conformer le droit de l’Union Européenne avec les recommandations du GAFI adoptées en février 2012. Cette directive met l’accent sur l’utilisation d’une approche du blanchiment de capitaux fondée sur le risque à tous les niveaux. Le mot « risque » apparait 149 fois dans la quatrième directive contre 36 fois dans la troisième directive. C’est une volonté des institutions européennes. La directive demande aux Etats de commander des évaluations nationales des risques, aux entreprises, d’élaborer des politiques fondées sur les risques et aux praticiens (nous) de mener les contrôles en fonction des risques. Il faut évaluer les risques du blanchiment en considérant certains types de clients, certaines zones géographiques, certains produits ou services et les autorités de supervision européenne sont chargées d’élaborer les orientations utiles. La notion de monnaie électronique fait irruption dans les textes européens sur le blanchiment. On élargit la notion de « personne politiquement exposée ». On traite particulièrement de certaines professions et surtout on veut renforcer les coopérations concernant la lutte anti-blanchiment mais également les infractions fiscales.

Concernant les « comptes groupés » (comptes clients) la directive précédente autorisait automatiquement les comptes groupés à bénéficier d’exigences simplifiées en matière de diligences raisonnables. La directive de 2005 impose désormais aux entités tenues de demander à leur Etat membre de procéder à leur propre évaluation, fondée sur les risques, par exemple en ce qui concerne les comptes communs, les mesures simplifiées de diligences à l’égard de clientèle ou à titre de garantie. La directive exige également que les Etats membres veillent à ce que les sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire soient tenues d’obtenir et de détenir des informations adéquates, exactes et à jour sur la propriété effective, y compris les détails des participations aux bénéficiaires détenus. Ces informations devraient être conservés dans un registre central accessible aux autorités compétentes. Le champ d’application de la directive est large en ce sens. Les exigences s’appliquent aux trusts et autres entités juridiques plutôt qu’aux seules sociétés.

Cette directive concerne les avocats, notamment au travers de son article 34 qui prévoit que « les Etats membres peuvent, s’agissant des entités assujetties à l’article 2 (les avocats …) désignent un organisme d’auto-régulation approprié de la profession concernée pour être l’autorité qui recevra les informations utiles … ».

Il est ajouté « l’organisme d’auto-régulation désigné transmet rapidement et de manière non-filtrée les informations à l’autorité compétente ». Et enfin sont maintenues les exonérations visées dès l’origine.

En ce qui concerne les conseils fiscaux, la directive mentionne explicitement que les conseils fiscaux fournis par des avocats entrent dans le champ d’application de la déclaration.

Cette directive sera transposée par la loi n°2016-731 du 3 janvier 2016 puis l’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016 et deux décrets, le décret du 12 juin 2017 (registre des bénéficiaires effectifs) et le décret 2018-284 du 18 avril 2018.

Michel BENICHOU

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