Sep
05
10 - LE RÔLE DU BÂTONNIER DANS LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT

Les Bâtonniers

Dès la directive du 4 décembre 2001 modifiant celle de 1991 il est question en l’article 6, pour les notaires et les membres des professions juridiques indépendantes, d’un « organe d’auto-régulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer ». L’expression est reprise dans les directives de 2005 et 2015.

Quel est son rôle selon les directives ?

  1. Il s’agit selon la directive du 20 mai 2015 (article 34), pour l’organe d’auto-régulation désigné de transmettre « rapidement et manière non-filtrée les informations ».

Dans la transposition (ordonnance du 1er décembre 2016, article L.561-17), il est prévu :  « L’avocat communique la déclaration au Bâtonnier de l’Ordre auprès duquel l’avocat est inscrit.  Dès lors que les conditions fixées à l’article L.561-3 (opérations visées …) sont remplies, l’autorité transmet la déclaration au service compétent (Tracfin) dans les délais et selon les modalités décrites par le Conseil d’Etat ». L’article R.561-32 du CMF prévoit que la déclaration est effectuée dans un délai maximum de huit jours francs à compter de la réception par l’autorité destinataire.

Le Bâtonnier a donc dans la transposition française un rôle de « filtre ». Il contrôle si la déclaration est dans le champ d’application du CMF, si la déclaration est faite par écrit. Il contrôle que l’opération n’est pas une opération de fiducie car en ce cas l’avocat a la possibilité de s’adresser directement à Tracfin et verbalement. Il doit, à mon avis, l’en informer. Il vérifie que toutes les conditions de la déclaration sont remplies. Il regarde les pièces qui sont annexées. Il vérifie le contenu de la déclaration au regard des exigences de l’article R.561-31-3 du CMF. Il voit si la déclaration a été signée, s’il y a les éléments d’identification et les coordonnées du signataire, les éléments d’identification et de connaissance du client, éventuellement le nom du bénéficiaire effectif, l’objet et la nature de la relation d’affaire, le descriptif des opérations et les éléments d’analyse ayant conduit l’avocat à nouer cette opération. Il vérifie si l’opération a été exécutée ou ne l’a pas été (délai de transmission différent). Il vérifie la qualité rédactionnelle de la déclaration.

La directive dit que ce n’est pas un filtre mais en réalité le Bâtonnier est bien un filtre. Il n’est pas une simple courroie de transmission, il n’y a pas d’automaticité. Mais si les conditions sont réunies il n’a aucun droit de rétention.

Cette transposition est confortée par la jurisprudence. L’arrêt Michaud de la Cour Européenne des Droits de l’Homme valide le système français comme étant garant d’une atteinte proportionnée au secret professionnel.

 

La Cour Européenne des Droits de l’Homme dit qu’il y a violation du secret professionnel mais dit que cette violation est proportionnée car les avocats ne sont tenus à l’obligation de déclaration de soupçons que dans des cas spécialement encadrés, à l’exclusion d’autres activités et que la loi a mis en place un filtre protecteur du secret professionnel, le Bâtonnier.

La Cour emploie le terme de filtre, valide le fait qu’il n’y a pas transmission automatiquement puisque le Bâtonnier doit vérifier que les conditions fixées par le CMF sont remplies. La Cour indique donc bien que le Bâtonnier doit s’abstenir de transmettre toute déclaration lorsqu’elle concerne un champ d’activité exclu par le CMF. De surcroit, elle indique que le Bâtonnier est « plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est couvert ou non par le secret professionnel ». Le Bâtonnier a donc des pouvoirs assez étendus. Il a un pouvoir d’assistance à l’égard du confrère qui aurait un doute quant à l’existence du soupçon. Il peut donc, selon l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, effectuer un contrôle d’opportunité sur l’exercice du soupçon. Si ces « garanties » n’existaient pas, on peut imaginer que la Cour Européenne des Droits de l’Homme aurait indiqué que l’obligation de déclaration est contraire à l’article 8 comme ne respectant pas la vie privée et le secret professionnel.

La quatrième directive en son article 33 n’est donc pas conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (pas de filtre …). Le Conseil des Barreaux Européens l’avait dénoncé.

Le Bâtonnier peut déléguer ce pouvoir.

Il faut noter que peu de Barreaux en Europe ont adopté ce système.

Il s’agit des Barreaux francophones (Belgique, Luxembourg), de la République Tchèque, Allemagne, Grèce, Lituanie, Portugal… A ma connaissance, dans les autres pays, il n’y a pas eu la mise en place de l’organisme d’auto-régulation indépendant ou un système prévoyant une garantie équivalente ou système français validé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Les transpositions ne sont pas identiques.

  1. Les autres obligations des Bâtonniers et des Conseils de l’Ordre sont :
  • L’obligation de formation des confrères, (et du personnel de l’Ordre)
  • L’obligation d’être en contact avec Tracfin (droit à communication).
  • Le Bâtonnier a une interdiction de divulgation (L.561-36 CMF).

Ne serait-il pas utile de prévoir la possibilité, pour le Bâtonnier, de divulgation à un organisme d’auto-régulation national comme la Conférence des Bâtonniers ou le Conseil National des Barreaux qui pourrait regrouper toutes les informations pour un rapport naturel qui sera indispensable.

En effet, un rapport annuel doit être établi par l’organisme d’auto-régulation (article 34 alinéa 1er 5ème directive 2015/849).

Ce rapport doit concerner d’une part les mesures prises par les organismes d’auto-régulation et le nombre de signalement d’infractions reçu (nombre de déclarations, nombre de rapports reçus par l’organisme d’auto-régulation et nombre de rapports transmis avec le cas échéant le nombre et la description des mesures prises pour contrôler le respect par les entités assujetties de leurs obligations concernant la vigilance, les déclarations de transactions suspectes, la conservation des documents et pièces (éléments importants de la cinquième directive) et les contrôles internes).

Le Bâtonnier a également un rôle de contrôle dans les cabinets (article 17 13ème loi du 31 décembre 1971 qui vise expressément la mise en place des procédures internes en matière de lutte anti-blanchiment). Il a un pouvoir de sanctions.

  1. Par ailleurs, le Bâtonnier et son délégataire ont une responsabilité (notamment responsabilité pénale) lorsqu’ils s’abstiendront volontairement ou lorsqu’ils tarderont sciemment à transmettre la déclaration de soupçon après l’exécution de l’opération de blanchiment – L.121-2 du Code pénal et L.561-19 2ème alinéa (il est question de mise en œuvre de la responsabilité des personnes mentionnées à l’article L.561-2 (avocat) ou de celle des autorités mentionnées à l’article L.561-17 (Bâtonnier) et lorsque l’enquête judiciaire fait apparaitre qu’ils peuvent être impliqués dans le mécanisme de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme qu’ils ont révélé. Ils peuvent également subir une responsabilité disciplinaire ou administrative au travers de l’Ordre).

La problématique des sanctions infligées aux avocats sera forcément examinée dans le cadre de l’évaluation. L’ordonnance du 1er décembre 2016 en transposition de la directive 2015 a renforcé les sanctions applicables à la profession d’avocat.

Ces sanctions peuvent aller de l’injonction à l’interdiction de fonction de dirigeant jusqu’au prononcé d’une amende jusqu’à un million d’euros (L.561-36 – Sanctions disciplinaires).

Nous sommes incapables de démontrer qu’il y a eu des poursuites, des sanctions. Il n’existe pas de statistiques et il n’y a pas de retour concernant les poursuites. Or, il y a eu des opérations rejetées par les CARPA compte tenu du soupçon qui existait alors même qu’il n’y avait pas de déclaration.

Les institutions de contrôle – CRF – considèrent qu’il y a une absence de sanctions dans la profession.

Le Conseil des Barreaux Européens, de son côté, par les statistiques recueillies, a démontré qu’il existait un très haut niveau de supervision. Des contrôles sont effectués sur une base régulière et pas seulement en réaction aux plaintes des clients.

Il y a, dans les barreaux, des inspections régulières sur place de dossiers et des comptes clients détenus par les avocats. Les statistiques sur les sanctions seront disponibles dès la mise en œuvre de la quatrième directive. Les sanctions doivent être rendues publiques. Il est inexact que prétendre que les procédures disciplinaires strictes conduisent rarement à être radié du barreau. Cela varie selon les Etats membres. Il existe des radiations. Il existe aussi des démissions du barreau lors de l’ouverture de procédures pénales ou disciplinaires.

Michel BENICHOU

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