Sep
05
9 - LES ACTIVITES DE L’AVOCAT EXONEREES DE VIGILANCE ET/OU DE DECLARATION DE SOUPCON

Dès l’origine de la législation européenne et la transposition, deux exceptions ont été prévues :

  • Les procédures juridictionnelles ou judiciaires,
  • La « consultation juridique ».

 

Les procédures juridictionnelles ou judiciaires.

Pour une bonne administration de la justice, pour la défense du secret professionnel, les directives européennes, dès l’origine, prévoient un régime d’exonération concernant l’activité qui se rattache à une procédure juridictionnelle (directive 2015/849 article 14.4) (L.561-3-II CMF).

Cela est conforme aux décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne comme de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

L’avocat général dans le cadre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme avait rappelé que l’avocat « ne serait pas en mesure d’assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client … s’il était obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu dans le cadre d’une telle procédure ».

Cela signifie qu’en principe un avocat n’est pas tenu à l’obligation de vigilance comme à l’obligation déclarative. Un nouveau débat pourrait avoir lieu concernant cette obligation de vigilance. Mais le texte français est exactement conforme à la directive (voir directive 2015/849 article 14.4 qui exonère de l’obligation de vigilance et l’article 34.2 qui exonère de l’obligation de déclaration).

Il reste le devoir de prudence prévu par le RIN.

La « consultation juridique »

Les directives ne parlent pas de « consultation juridique ».

Les articles 14.4 et 34.2 de la directive de 2015 visent « l’évaluation de la situation juridique du client ». Toutefois, dès la troisième directive, la transposition légale évoque la consultation juridique « à moins qu’elle n’ait été fournie à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (voir également L.561-3 du CMF).

En 2001, lors de l’évaluation faite par le GAFI (rapport 2012) cette notion de « consultation juridique » avait été critiquée pour être en dehors du champ d’assujettissement aux obligations de vigilance et de déclaration. On dit que certains voudraient reprendre le terme « d’évaluation de la situation juridique du client ». De son côté, la jurisprudence a repris le terme de « consultation juridique » et l’a défini. Ainsi, dans l’affaire Michaud (l’arrêt du 6 décembre 2012) le Gouvernement Français est intervenu dans le cadre de sa défense et a procédé à la définition de la consultation juridique :  « quant à la notion de consultation juridique, aucun avocat ne saurait sérieusement en ignorer la signification d’autant moins qu’elle est clairement définie tant par la doctrine et la jurisprudence que par l’Assemblée Générale du Conseil des Barreaux qui l’a définie comme « une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment, d’une éventuelle prise de décision [résolution adoptée le 18 juin 2011 par le Conseil National des Barreaux]). La Cour Européenne des Droits de l’Homme a fait sienne cette définition. « La Cour estime que ces indications sont suffisamment précises d’autant plus que les textes dont il s’agit s’adressent à des professionnels du droit et comme le souligne le Gouvernement la notion de « consultation juridique » est définie notamment par le Conseil des Barreaux ».

La question que certains posent est de savoir si la « consultation juridique » doit être exonérée de l’obligation de vigilance des avocats. L’article 1.5 du Règlement Intérieur National prévoit un devoir de prudence de l’avocat.

Les différentes directives européennes sont claires concernant les obligations en matière « d’évaluation de la situation juridique du client ». « Les Etats membres ne sont pas tenus d’imposer les obligations ». D’ailleurs, cette exonération est insérée dans l’article 14.4 de la directive du 20 mai 2015 qui est dans le chapitre concernant les obligations de vigilance.

Mais l’affaire se complique avec l’application de la quatrième directive qui mentionne explicitement que les conseils fiscaux fournis par les avocats entrent dans le champ d’application de la déclaration. Idem pour la cinquième directive concernant les conseils fiscaux (article 1er de la directive 2018/843), elle indique assujettir sans réserve « toute personne qui s’engage à fournir, directement ou par le truchement d’autres personnes auxquelles cette autre personne est liée, une aide matérielle, une assistance ou des conseils en matière fiscale comme activité économique ou professionnelle principale ». Dès lors, le conseil en matière fiscale est soumis et à l’obligation de vigilance et à l’obligation de déclaration. Dans la directive 2018/822 du 25 mai 2018, il est prévu que « chaque Etat membre peut prendre les mesures nécessaires pour accorder aux intermédiaires le droit d’être dispensés de l’obligation de fournir des informations concernant un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration lorsque l’obligation de déclaration serait contraire au secret professionnel… »

En pareil cas, chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour que les intermédiaires soient tenus de notifier sans retard à tout autre intermédiaire, en l’assurance de tel autre intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent… »

Un débat devra avoir lieu avant l’évaluation du GAFI notamment pour renforcer le devoir de prudence, voire instaurer une obligation de vigilance.

Michel BENICHOU

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