Oct
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AVOCATS ET FIDUCIE

L'ouverture aux avocats du champ d'intervention dans la fiducie se complète année après année.

Après un long débat dans la profession, la loi du 5 aout 2008 dite « modernisation de l'économie » a modifié l'article 2015 du Code Civil, permettant aux avocats d'avoir la qualité de fiduciaire.

L'ordonnance du 30 janvier 2009 a modifié l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 traitant du secret professionnel de l'avocat exerçant la qualité de fiduciaire. Puis un décret est intervenu le 23 décembre 2009 aux fins de définir les conditions d'exercice de l'activité fiduciaire et en modifiant le décret du 27 novembre 1991.

Le Conseil National des Barreaux avait inséré dans le Règlement Intérieur National, lors d'une décision du 24 avril 2009, un article 6.2.1 consacré à « l'activité de fiduciaire ». L'avocat fiduciaire reste soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession ainsi que, plus généralement, à l'ensemble des dispositions du Règlement Intérieur National.

Enfin, le décret du 18 octobre 2011, relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié. Il modifie, une nouvelle fois, le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat et se consacre aux modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice, par les avocats, de cette activité de fiduciaire.

L'avocat va donc pouvoir développer cette nouvelle activité. La fiducie permet à une personne - physique ou morale - dénommée le constituant, de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits divers ou de suretés, droits présents ou futurs à une personne dénommée le fiduciaire, laquelle devra agir au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires dans un but déterminé par lui. Le fiduciaire pourra faire des actes d'administration et, le cas échéant, de disposition.

A l'origine, c'était les banques et les établissements financiers qui monopolisaient cette activité. La loi de 2008 l'a donc ouverte aux avocats.

L'avocat fiduciaire doit déclarer préalablement son activité auprès du Bâtonnier de l'Ordre auquel il appartient. Un registre des avocats fiduciaires est ouvert. Il doit tenir une comptabilité propre à son activité fiduciaire distincte de ses comptes personnels, professionnels et de son sous-compte CARPA. La comptabilité doit comporter un compte particulier dédié à la fiducie.

Il doit exercer la mission de fiduciaire dans le respect de ses obligations professionnelles en sa qualité d'avocat et, dans toutes correspondances relatives à l'exercice de la mission de fiduciaire, il doit indiquer expressément cette qualité et attirer l'attention du destinataire sur le caractère non-confidentiel de cette correspondance à l'égard des organes de contrôle de la fiducie.

Par ailleurs, le fiduciaire subit des contrôles.

Il faudra bien distinguer les dossiers relatifs à cette activité des autres dossiers. En Suisse, les activités d'intermédiaires financiers donnent lieu à l'ouverture de dossiers distincts par leur couleur, leur conservation, leur archivage, à un papier à lettre distinct, à des supports informatiques différents.

On doit donc compartimenter l'activité fiduciaire et séparer les fiducies entre elles.

Concernant le secret professionnel, il s'est agi d'arriver à une compatibilité entre le contrat de fiducie et ce secret. Il a donc été prévu que les dispositions règlementant le secret professionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) « ne font pas obstacles, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la règlementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention « officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité ».

Tout est vérifiable sauf les correspondances adressées « par erreur ». Les avocats auront intérêt à distinguer leurs activités et séparer la fiducie.

Enfin, il manquait une pierre à cet édifice. Il s'agissait de la question des assurances. Le mécanisme qui était prévu précédemment était inadapté à la profession d'avocat. Il s'agit d'une assurance « au profit de qui il appartiendra aux fins de couvrir le risque de détournement de fonds ».

C'était une espèce de garantie financière qui était sollicitée.

La loi du 22 octobre 2010 sur la régulation bancaire et financière, a permis une alternative à l'assurance « au profit de qui il appartiendra » et a autorisé les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds.

Ils pourront donc souscrire des garanties auprès d'entreprises d'assurance, de banques ou de sociétés financières diverses. Naturellement, ils devront avoir des garanties suffisantes et il sera nécessaire d'en justifier auprès de l'Ordre. Dans la déclaration que l'avocat souscrit, il doit indiquer la nature de l'assurance garantissant sa responsabilité civile et la restitution des biens, droits et suretés mis en fiducie, le montant de cette assurance, l'établissement le garantissant. Il faut que le montant de l'assurance soit supérieur à 5 % de la valeur des immeubles cédés en fiducie et à 20 % des autres biens, droits et suretés.

Le maintien de cette assurance doit être justifié chaque année par une attestation produite au Conseil de l'Ordre.

Il faut ajouter que le constituant est protégé, de même que le bénéficiaire, par une obligation d'information directe de l'établissement fournissant la garantie, en cas de cessation du contrat.

Enfin, le garant, établissement d'assurance ou banque, a un accès au registre ou aux documents de l'avocat fiduciaire.

En bref, cet avocat n'est pas protégé par le secret professionnel.

En leur qualité de fiduciaire, les avocats seront soumis aux obligations de vigilance liées à la lutte contre le blanchiment (déclarations de soupçon). Ils devront se soumettre au droit de communication de TRACFIN. Le filtre du bâtonnier est exclu dans leurs relations avec cet organisme qui pourra obtenir des informations directement auprès des avocats (L561-17 du Code Monétaire et Financier).

Le fiduciaire est enfin responsable sur ses biens propres des fautes qu'il commet dans sa mission et ce à l'égard des parties (article 2026 du Code Civil). L'avocat-fiduciaire encourt, par ailleurs, une responsabilité pénale et une responsabilité disciplinaire.

Cette ouverture à de nouvelles missions a donc conduit à l'abandon d'obligations professionnelles fortes et notamment à la création d'une brèche importante dans le secret professionnel. Les notaires ont décliné l'invitation qui leur était faite de devenir également fiduciaire. C'est suffisamment rare pour être mentionné et pour attirer l'attention des avocats sur les risques professionnels, patrimoniaux et existentiels de cette activité.

Michel BENICHOU

Commentaires

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