Apr
18
DE LA PUBLICITE AU DEMARCHAGE

Le XXIème siècle a vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité et de la sollicitation exploser véritablement sous les coups de boutoirs divers, de la Commission Européenne et d'une partie de la profession qui considérait légitime de faire une publicité large auprès des consommateurs de Droit.

Au fur et à mesure, cette publicité a été permise puis encouragée.

Les textes autorisent donc expressément la publicité personnelle de l'avocat.

On restait avec la vision d'une publicité qui concourrait à l'information du public sur les domaines d'activité de l'avocat, son organisation, ses spécialités individuelles. Mais, le critère de la nécessité de l'information du public a disparu.

Nous sommes entrés dans le marché du Droit que certains veulent. Or, pour qu'il y ait marché, il faut qu'il y ait une demande et une offre. Il faut surtout que cette offre soit parfaitement connue et reconnue. La publicité fait partie du système.

Il fut un temps où il existait quelques limites.

Il semble, selon le Conseil National des Barreaux, que ces limites soient constamment repoussées et qu'il ne s'agisse plus que du respect des principes essentiels.

La surveillance est renvoyée aux Ordres. Je n'ai jamais vu, sauf en ce qui concerne les « Pages Jaunes » et les publications fantaisistes qu'on y voit, un quelconque contrôle des Ordres et lorsque ceux-ci s'aventurent à tenter de sanctionner un confrère, la jurisprudence leur rappelle le principe de liberté du « commerce » !

Le principe de « l'égalité » des avocats est totalement oublié. Plus vous disposerez de moyens financiers, plus vous pourrez communiquer. Les grandes firmes ont des attachés de presse, des communicants, ....

On en est au point où la publicité prime sur la spécialisation. Pourquoi se former, pourquoi se spécialiser dès lors que l'on peut diffuser une publicité sur des spécialisations dont on ne dispose pas ! Cela ressort des textes adoptés par le Conseil National des Barreaux.

Finalement, le Décret « déontologie » considérait que seul le démarchage pouvait être proscrit.

Telle était également la position du Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables. Le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007) interdit le démarchage. La société Fiduciaire Nationale d'expertise comptable FIDUCIAL a introduit une requête devant le Conseil d'Etat pour solliciter l'annulation de ce Décret en ce qu'il interdit le démarchage. Cette société considère que l'interdiction générale et absolue de toute activité de démarchage était contraire à l'article 24 de la Directive 2006/123/C.E. du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

Cet article intitulé « communications commerciales des professions règlementées » est ainsi rédigé :

« les Etats membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales de professions règlementées. Les Etats membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions règlementées respectent les règles professionnelles, conformes au Droit Communautaire, qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communications commerciales doivent être non-discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées. »

ll est inséré dans le chapitre concernant la « qualité des services », visant à sauvegarder les intérêts des consommateurs.

La Cour de Justice de l'Union Européenne, saisie par question préjudicielle, a tenté de définir la notion de « communications commerciales » telle que prévue à l'article 4.12 de la Directive 2006/123. Il s'agit de toutes formes de communications destinées à promouvoir, directement ou indirectement, les biens, les services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale... ou exerçant une profession règlementée.

S'agissant de la notion de démarchage, la Cour de Justice relève qu'il n'existe aucune définition de cette notion et que sa portée est susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. En l'espèce, dans le Code de Déontologie des experts-comptables, est considéré comme un acte de démarchage une prise de contact avec un tiers qui ne l'a pas sollicité en vue de proposer des services à ce dernier.

La société FIDUCIAL considérait que le démarchage était une offre personnalisée de biens ou de services faite à une personne morale ou physique déterminée qui ne l'avait pas sollicitée. Cette définition était approuvée par le Gouvernement français qui proposait néanmoins de distinguer deux éléments :

Un élément de mouvement résidant dans le fait de prendre contact avec un tiers qui ne l'a pas sollicité, Un élément de contenu consistant en la délivrance d'un message à caractère commercial.

La question était donc de savoir si l'interdiction de démarchage pouvait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales au sens de l'article 26 § 1 de la Directive.

La Cour de Justice a relevé que cette interdiction de démarchage était conçue de manière large puisqu'elle prohibait toute activité de démarchage, quelque soit sa forme, son contenu ou les moyens employés et que cette interdiction comprenait la prohibition de tous les moyens de communication permettant la mise en oeuvre de cette forme de communication commerciale.

Dès lors, la Cour de Justice considérait qu'une telle interdiction devait être considérée comme une interdiction totale des communications commerciales telles que prohibées par l'article 24§1 de la Directive 2006/123.

Il s'agit donc d'une restriction à la libre prestation de services transfrontaliers.

La Cour de Justice a écarté l'argumentation du Gouvernement français soutenant que le démarchage portait atteinte à l'indépendance des membres de cette profession.

La profession d'expert-comptable, qui vient d'obtenir le droit d'exercer des activités commerciales, contrairement aux commissaires aux comptes, qui fait déjà de la publicité, se rapproche d'une pure activité commerciale.

Ainsi que l'indique un expert-comptable, vice-président d'un cabinet, c'est un « coup sévère porté à la moralisation et au contrôle de la profession d'expert-comptable... j'espère... que l'on n'en viendra pas à faire du porte-à-porte ».

La décision semble approuvée par l'IFEC qui, par sa présidente, s'est ainsi exprimée « notre plus grande protection, c'est notre compétence et notre sens du service client. Par ailleurs, cela mettrait fin à beaucoup d'hypocrisie. Il est important de dire la vérité, même la plus difficile, afin que nous puissions lutter à armes égales avec d'autres métiers qui peuvent déjà mettre en oeuvre de telles pratiques commerciales tout en nous concurrençant sur nos activités traditionnelles d'expertise comptable que de paie ou de conseil ».

D'ores et déjà se pose la question du démarchage pour le commissaire aux comptes.

Il est évident que cette décision pourrait recevoir un écho dans la profession d'avocat.

Toutefois, il sera aisé de rappeler que la sollicitation a été acceptée ainsi que la publicité.

La profession d'expertise comptable est en train de s'orienter vers l'activité commerciale. C'est son choix. Je ne souhaite pas ce sort à la profession d'avocat. Toutefois, il est possible que l'un de nos confrères, personne physique ou personne morale, saisisse à son tour une juridiction pour pouvoir recourir, comme d'autres professions, à ces pratiques commerciales et ce au nom de la loi du marché et celle du profit au détriment de notre loi professionnelle et notre éthique !

Michel BENICHOU

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