May
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ENJEUX DE LA TRANSPOSITION ET PROPOSITIONS

La transposition de la Directive sur la médiation était prévue par voie d'ordonnance. Or, un recours a été interjeté devant le Conseil Constitutionnel notamment au motif que l'article qui prévoyait la transposition de la Directive médiation serait un « cavalier ».

Le Ministère de la Justice prévoit une consultation publique concernant la transposition de la Directive. Il semble, néanmoins, qu'il entend procéder à une transposition a minima. Il veut conserver le caractère conventionnel de la médiation.

Il s'agirait de procéder à des définitions terminologiques. Cela est fondamental. Définir la médiation, définir le médiateur en considérant, d'une part, la Directive et, d'autre part, le rapport du Conseil d'Etat, permettrait d'y voir clair et d'avoir une meilleure délimitation du champ d'application de la Directive.

Ainsi, on évoque toujours la médiation pénale. Or, celle-ci est à l'exact opposé des principes de la médiation (confidentialité, impartialité du médiateur, absence de pouvoir de celui-ci, ...). Le délégué du Procureur dispose d'un pouvoir important de coercition et s'apparente à une autorité de poursuite. Il n'est ni impartial, ni neutre, ni soumis à une quelconque confidentialité. Il est là pour exercer un rappel à la loi, obtenir l'indemnisation des victimes, ajouter la menace de la punition en cas de récidive ou dénoncer la personne suspectée qui ne collaborerait pas à la médiation au Procureur de la République aux fins de poursuites éventuelles.

Il est regrettable de voir que le « Justice Actualités » publié par l'Ecole Nationale de la Magistrature (n° 1/2011), consacrant un large dossier à la conciliation et à la médiation, aborde très longuement la médiation pénale en l'assimilant aux autres pratiques. Il est d'ailleurs plaisant de rappeler, pour ceux qui ont la pratique de ces « médiations » pénales, la circulaire du 3 mars 1996 du Ministère de la Justice qui considère la médiation comme « la recherche d'une solution à un conflit nait d'une infraction qui y a trouvé sa matérialisation, par l'intervention d'un tiers neutre ».

Une autre circulaire du 16 mars 2004 complète « sous l'égide d'un tiers, mettre en relation l'auteur et la victime afin de trouver un accord sur les modalités de réparation, mais aussi de rétablir un lien et de favoriser autant que possible les conditions de non-réitération de l'infraction alors même que les parties sont appelées à se revoir ». Visiblement, il est vraiment utile de continuer d'expliciter cette « médiation » pénale à ceux qui la pratique.

C'est un abus de langage. La médiation suppose un acte volontaire d'adhésion à ce processus.

En l'espèce, c'est le Procureur de la République qui décide de la médiation. On peut concevoir une médiation sans l'accord de toutes les parties depuis la loi du 9 juillet 2010. On ne demande même plus à l'auteur s'il conteste la matérialité des faits qui lui sont reprochés. Dès l'instant où on décide de la médiation, on considère que c'est un fait acquis qu'il reconnaisse les faits.

On prétend que la médiation n'a pas pour but de punir mais elle peut préparer la punition.

On évoque la conciliation obligatoire comme on évoque la médiation obligatoire alors même que tout cela est contradictoire et néfaste. Le premier enjeu positif est donc la clarification terminologique.

On en est à s'interroger sur les périmètres de la médiation et de la médiation au regard des textes publiés et notamment le Décret du 1er octobre 2010.

D'ailleurs, la fonction de conseiller coordinateur créée par ce Décret concerne le suivi de l'activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et la coordination de leur action dans le recours de la Cour d'Appel.

La Directive visait essentiellement la médiation conventionnelle.

Comment établir des principes de base ? Il conviendrait de ne pas la réglementer de façon trop stricte pour qu'elle reste un espace de liberté.

Il ne s'agit donc pas de reprendre les principes et applications de la médiation judiciaire pour les transposer dans le cadre de la médiation conventionnelle. Cela nuirait au développement de celle-ci.

Il est indiqué qu'il sera possible de faire homologuer un accord issu de la médiation conventionnelle. Il faudra utiliser une procédure simple (requête) comme aujourd'hui il existe dans le Code de Procédure Civile la possibilité d'homologuer une transaction.

Il conviendra également d'étendre la médiation à de nouveaux domaines. Le Conseil d'Etat a tracé la voie avec la médiation en matière administrative, hors des matières régaliennes. Cette analyse est d'ailleurs complétée par la circulaire du Premier Ministre concernant les transactions en cette matière.

Enfin, il restera à savoir si le Ministère de la Justice doit instaurer un véritable contrôle de la qualité de médiateur. J'ai déjà dénoncé la réponse ministérielle qui visait à réserver la médiation familiale au titulaire du diplôme d'état alors que cela n'a jamais été prévu lors de la création de ce diplôme.

Il ne faut que le Ministère de la Justice commence à établir des listes ou autres systèmes officiels. Le Conseil d'Etat a dénoncé cette pratique. Il n'y a pas de fonctionnarisation de la médiation. Il faut renvoyer à des associations avec une possibilité de certification des associations comme cela existe au Québec ou ailleurs.

En fonction de cela, les associations prendront la responsabilité et seront responsables éventuelles en cas de débordement. Il faut servir le grand public, il faut naturellement informer la Justice de l'existence de médiateurs qualifiés et formés. Il ne faut pas instaurer des systèmes étatiques visant à contrôler la médiation, espace de liberté.

Enfin, il faut éviter les dérives de la médiation. La professionnalisation de la médiation serait une faute stratégique. Cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend, comme vu précédemment, promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci et en assurer la promotion. On cherche en vain l'idée de profession et la volonté de réserver à certains la médiation. En revanche, il est question de s'assurer de la qualité de la médiation. On demande au médiateur non d'être un professionnel, mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, c'est-à-dire comme un professionnel et non avec un amateurisme qui serait contraire à l'esprit de ce processus.

La professionnalisation entrainerait, de façon inexorable, une exclusivité. C'est d'ailleurs ce que veulent certains. Cela signifierait que l'ensemble des autres intervenants en médiation en seraient exclus et on verrait l'émergence d'une profession règlementée. Cela deviendrait un business et on abandonnerait le militantisme pour le mercantilisme.

La médiation ne peut être réservée aux riches.

Le médiateur doit avoir des qualités indispensables et notamment l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie et la formation qui donnent ces qualités et non la professionnalisation.

De surcroit, dans un processus contrôlé par le juge, le médiateur professionnel aura une quasi obligation de résultat. Il devra s'expliquer et, en cas d'échec, il sera tenté de violer la règle de la confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il vivra ou survivra économiquement de cette désignation. Le rôle du médiateur va donc changer. Il sera de plus en plus interventionniste.

La France, déjà, connait une professionnalisation rampante, qui ne dit pas son nom, au travers du diplôme d'état de médiateur familial. Ce diplôme avait été initié par le Conseil Consultatif de la Médiation Familiale. Or, comme ex-membre de ce Conseil, je peux affirmer que jamais il n'a été dans l'idée de ses initiateurs d'en faire un diplôme obligatoire pour exercer la médiation familiale.

Il s'agissait de prévoir une formation complémentaire. Rapidement, cette formation s'est vue sanctionner par un diplôme qui a été délivré par des jurys organisés par les directions générales des actions sanitaires et sociales (DRASS). Dans un premier temps, les juristes étaient même absents. Les avocats qui osaient passer ce diplôme cachaient leur profession. Ils savaient parfaitement que, révéler, leur exercice professionnel les condamnait, irrémédiablement, à l'échec.

La situation a évolué. Toutefois, le Ministère de la Justice semble avoir décidé, alors que cela n'est prévu par aucun texte, que seuls les titulaires de ce diplôme de médiateur familial pourraient se voir confier les médiations familiales par les juridictions.

Cela ressort d'une réponse ministérielle critiquable. Il s'agit, déjà, d'organiser une véritable exclusivité qui semble contraire aux règles de la concurrence, aux textes existant et à la directive « Services ».

Cette pratique semble également contraire au rapport du Conseil d'Etat, pourtant invoqué par la Chancellerie, qui préconise un développement de la médiation mais le refus d'une professionnalisation où une exclusivité est donnée à certaines personnes.

Enfin, il n'a jamais été démontré que le titulaire du diplôme d'état de médiateur familial était dans une meilleure position que celui qui avait subi des formations adéquates et avait une expérience professionnelle suffisante. Il semble bien que cette politique vise, en fait, à transférer la charge de la médiation familiale aux caisses d'allocations familiales. Ce sont en effet les CAF qui subventionnent largement ces médiations. Le rapport LEONETTI l'a démontré et a permis de conclure que le coût d'une médiation dans ces circonstances était de plus de 1.000 euros.

On espère, par ce système de transfert de charge, limiter l'impact de l'aide juridictionnelle qui, décidemment, constitue l'obsession de ce gouvernement.

Pourtant, depuis des années, des médiateurs se sont spécialisés dans le domaine familial et n'ont pas eu besoin de ce diplôme d'état pour démontrer la qualité de leurs interventions.

De surcroit, on connait certaines pratiques. Il s'agit d'exclure les avocats comme partenaires de la médiation, assistant leurs clients aux séances sous prétexte que la médiation familiale serait « particulière ». Certains avocats sont, d'une part, spécialistes dans le contentieux familial, d'autre part, formés à la médiation familiale. Ils font bénéficier leurs clients d'une sorte de « double spécialisation ». C'est la connaissance du contentieux, c'est l'approche du juge qui permet au médiateur, issu de la profession d'avocat, titulaire d'une formation adéquate, de fournir la meilleure prestation. Il connait les risques du contentieux. Il sait l'intérêt d'une solution négociée.

Il faudrait, à tout le moins, aux fins de respecter les règles de la concurrence et du libre choix du médiateur, que la personne - bénéficiant d'une aide la caisse d'allocations familiales en matière de médiation - puisse librement choisir son médiateur. Si, prenant prétexte de la transposition de la directive européenne, le Ministère de la Justice transformait cette réponse ministérielle inadéquate en règle, il porterait un mauvais coup à la médiation et, naturellement, conduirait ses défenseurs à saisir les juridictions adéquates européennes, constitutionnelles ou administratives.

Dans certains pays, il a été adopté un système de liste de médiateurs agréés, de certification, de contrôle par des jurys d'examen aux fins de réserver la médiation à quelques-uns qui en feraient leur métier. Cela est également contraire à l'esprit de la Directive et à l'idée de la médiation. C'est une fonction et non une profession. Il faut écarter le mécanisme de contrôle et de désignation des médiateurs par l'Etat. Il faut refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

En revanche, le système d'adhésion volontaire à des associations de médiateurs qui, elles, seraient certifiées pourrait être une solution généralisable. Il faudra une grande collaboration entre les différentes associations. Il conviendra d'établir des programmes de formation initiale puis une formation continue. La médiation est un espace de liberté et il convient de se protéger des interférences avec les ministères et les administrations.

Michel BENICHOU

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