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L'EUROPE, LES AVOCATS ET LA CONCURRENCE

La situation des Avocats français

Il convient de faire un état des lieux en 2011 de la position des avocats français par rapport aux principes évoqués par le Traité de ROME et leur application par la Commission Européenne et la Cour de Justice.

1. Sur les monopoles et tâches réservés

Les avocats ont toujours eu, en France, un monopole judiciaire partiel et ils ont conservé le principe de la postulation, bien que la multipostulation se développe à la suite de la modification de la carte judiciaire et du fait de la loi du 28 mars 2011 (Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF n°74 du 29 mars 2011 p.5447).

Certains craignaient ou souhaitaient que la directive « services » puisse conduire à un abandon de la théorie dite du « périmètre du droit » et de la défense des professionnels du droit quant à leur activité principale. Certains prédisaient déjà que cette notion ne passerait pas le tamis de la proportionnalité. Les Etats membres, au regard des articles 15 et 16 de la Directive « services » doivent examiner que les exigences posées pour la liberté de prestation des services ou la liberté d'établissement doivent éviter des exigences incompatibles avec ces libertés européennes. En particulier, l'exigence posée ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l'Etat membre dans lequel elles sont établies. Les exigences doivent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement. Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (proportionnalité).

Toutefois, les récentes décisions de la Cour de justice de l'Union européenne ont rappelé les notions fondamentales d'indépendance, de qualité du service, de formation et de déontologie. Cela justifie le maintien de la règle posée par l'article 54 de la Loi du 31 décembre 1971 (Loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF du 5 janvier 1972 p.131). De surcroît, il n'y a jamais eu d'interdiction générale, en France, de donner des conseils juridiques, puisque cette activité est possible pour les experts-comptables et d'autres professions, mais à titre accessoire. Cette réserve est justifiée par la nécessaire protection des destinataires des prestations juridiques. Il existe en effet une asymétrie de l'information entre le professionnel et le consommateur de services juridiques. Or, seules la déontologie et la qualification professionnelle peuvent permettre de corriger cette asymétrie et de garantir aux consommateurs la fiabilité et la régularité de ces conseils.

La Cour de Justice (arrêt RESEBÜRO BROEDE - CJCE 12 décembre 1996, aff. C-3/95) a jugé que l'interdiction pour un bureau de recouvrement de procéder lui-même à titre professionnel, sans l'intervention d'un avocat, au recouvrement judiciaire de créances, n'était pas discriminatoire dès lors qu'elle s'appliquait indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres. La Cour a considéré qu'une telle règlementation visait à protéger, d'une part, les destinataires des services en question contre le préjudice qu'ils pourraient subir du fait de conseils juridiques qui leur seraient donnés par des personnes n'ayant pas les qualifications professionnelles ou morales nécessaires, et, d'autre part, pour protéger la bonne administration de la Justice. La Cour a considéré que la règlementation était de nature à atteindre cet objectif (proportionnalité) en raison de la garantie de compétence qu'assure le recours à un avocat et ne saurait être qualifié de disproportionné même si elle n'existe pas dans d'autres Etats membres. La Cour a estimé qu'il rentrait dans la compétence d'un Etat membre de décider quel devait être l'étendue du champ d'activité réservé aux avocats.

2. Sur les honoraires

Il n'existe, en France, pas de tarif pour la profession d'avocat, à la différence des professions d'huissier et de notaire. Toutefois, l'Assemblée Nationale a adopté, en première lecture, l'article 14 du projet de la loi du 4 juillet 2011 ajoutant un alinéa à l'article 10 de la Loi 71-1130 du 31 décembre 1971 concernant certaines professions judiciaires et juridiques. Il contraint l'avocat, dans les procédures de divorce, à conclure avec son client une convention d'honoraires. Cet article prévoit que les barèmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession, seront publiés par arrêté du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, pris après avis du Conseil National des Barreaux. Ces barèmes seront révisés au moins tous les deux ans.

Ainsi, le modèle italien est importé. Le Conseil National des Barreaux ferait une proposition au Ministère de la Justice qui, après examen, procèderait à la publication de ce barème par voie d'arrêté.

Par ailleurs, nous avons toujours un tarif de la postulation issu de la Loi (Article 10 de la loi du 31 décembre 1990). Il s'agit bien d'un tarif « légal ». Il avait été validé, en son temps, par le Conseil d'Etat (Arrêt du Conseil d'Etat français du 23 novembre 2005, n° 263284) comme n'étant pas contraire au principe de la liberté des prix, posé par l'article L410-2 du Code de Commerce.

3. Sur l'entrée dans la profession

Il n'existe pas de conditions discriminatoires. Si un examen existe, celui-ci ne s'apparente en rien aux conditions restrictives pouvant exister pour d'autres professions (nationalité dans la profession de notaire, numerus clausus imposé, vénalité des charges, ...).

Le Conseil d'Etat s'était interrogé sur l'application des règles européennes concernant la liberté d'établissement et la libre prestation des services pour les notaires (Arrêt du Conseil d'Etat français du 6 juin 2006, n° 280911). Toutefois, cette juridiction, reprenant la thèse gouvernementale, avait considéré que les notaires participaient à l'exercice de l'autorité publique et de ce fait se trouvaient en dehors du champ d'application de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement. La Cour de justice de l'Union européenne, dans les arrêts précités, a écarté cette thèse et a considéré que la condition de nationalité était contraire à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 CE, et non justifiée au regard de l'article 45 1er alinéa CE. Les dispositions législatives instaurant des conditions discriminatoires au profit du notariat doivent donc être revues. A l'occasion de l'examen qu'impose la transposition de la directive « services », dont les notaires avaient été exclus en vertu du même principe de leur participation à l'autorité publique, je ne doute pas que le Ministère de la Justice passera au tamis de la proportionnalité les différentes mesures imposées.

Pour le Barreau, dès l'instant où l'inscription obligatoire à un Ordre n'a pas été considéré contraire au droit de l'Union par la Cour de justice de l'Union européenne, il n'existe à ce stade aucune mesure discriminatoire. De surcroît, dans un arrêt un arrêt Koller du 22 décembre 2010 (Arrêt de la CJUE du 22 décembre 2010, Robert Koller, aff. C-118/09), dans le cadre duquel elle était interrogée sur l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, la Cour a considéré que « s'agissant d'une profession (avocat) dont l'exercice requiert une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'article 3 de la Directive 89/48 modifié ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige également du demandeur qu'il se soumette à une épreuve d'aptitude, à condition que cet Etat vérifie préalablement si les connaissances acquises par le demandeur au cours de son expérience professionnelle soit de nature à couvrir, en tout ou partie, la différence substantielle visée au 1er alinéa de cette première disposition ». La règlementation française, prévoyant un examen pour les ressortissants de l'Union Européenne souhaitant s'inscrire auprès d'un Ordre français, semble donc conforme au droit de l'Union.

4. Sur les structures

L'article 18 du Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (ci-après « RIN ») (Le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat est consultable à l'adresse suivante : http://cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avo...) avait introduit le principe d'une collaboration interprofessionnelle de manière ponctuelle aux fins de permettre l'exécution d'une mission faisant appel à des compétences diversifiées. L'article 16-1 du RIN reconnait à l'avocat la possibilité d'être membre ou correspondant d'un réseau pluridisciplinaire constitué de membres d'une autre profession libérale, règlementée ou non, par l'intermédiaire d'une organisation, structurée ou non, formelle ou informelle, constituée de manière durable, ou une entreprise et ce, en vue de favoriser la fourniture de prestations complémentaires à une clientèle développée en commun.

Par ailleurs, la loi du 11 février 2004 (Loi n°2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, JORF n°36 du 12 février 2004 page 2847) a permis la constitution de sociétés de participation financière de profession libérale. Cette société permet la détention du capital par des non-avocats à des conditions précises (minorités, personnes identifiées et précises) garantissant l'indépendance et le contrôle de la société par l'avocat. Ce dispositif est complété par la loi du 28 mars 2011 qui instaure l'inter-professionnalité capitalistique au sein des SPFPL avec les professions juridiques judiciaires mais également avec les experts-comptables.

Il restera la question de l'ouverture des sociétés d'avocats à des capitaux extérieurs. Toutefois, les règles d'autorégulation que défend le Barreau français et d'indépendance des avocats, soutenues par la Cour de justice de l'Union européenne, semblent s'opposer à cette ouverture. De surcroît, dans des affaires concernant les pharmacies, la Cour a rappelé qu'une législation peut parfaitement interdire cette ouverture de capitaux extérieurs lorsqu'il s'agit de santé publique (Arrêts de la CJCE du 19 mai 2009, Commission des Communautés européennes / République italienne, aff. C-531/06, Rec. I p.4103, et Apothekerkammer des Saarlandes e.a.et Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, aff. Jointes C-171/07 et C-172/07, Rec. I p.4171). On pourrait estimer que cette règle s'applique également en matière de sécurité juridique.

Par ailleurs, la Directive « services » prévoit la possibilité de limiter l'exercice pluridisciplinaire de prestataire de services appartenant à une profession règlementée « dans la mesure où cela est justifiée pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l'indépendance et l'impartialité de ces professions » (article 25 Directive 2006/123/C.E. du 12 novembre 2006).

5. Sur la publicité

La libéralisation est totale en matière de publicité et même de sollicitation. Les XXème et XXIème siècles ont vu les règles ancestrales de la profession d'avocat concernant l'interdiction de la publicité balayées. Il ne reste plus que l'interdiction du démarchage au nom de la dignité et de l'honneur de la profession d'avocat.

La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 5 avril 2011 (Arrêt de la CJUE du 5 avril 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable / Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique, aff. C-119/09.) traitant de l'interdiction du démarchage formulée par le Code de Déontologie des professionnels de l'expertise-comptable (Décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007), a considéré que cette interdiction générale était contraire à l'article 24 de la directive « services ». On pourrait s'interroger sur les conséquences de cet arrêt sur la profession d'avocat. L'article 10-2 du RIN interdit tout acte de démarchage et le démarchage juridique est règlementé en tant que tel depuis le Décret n° 72-785 du 25 octobre 1972. Toutefois, la réflexion doit se poursuivre. Il semble, en effet, que l'arrêt de la Cour soit surtout motivé par l'absence totale de définition du démarchage, dans la mesure où elle a relevé, dans l'arrêt précité, qu'il n'existait aucune définition de cette notion et que sa portée était susceptible de varier dans les ordres juridiques des différents Etats membres. Un nouveau travail de précision attend donc les déontologues français.

6. Sur la production des normes déontologiques et de formation

Il n'y a pas de velléité, en France, de créer une quelconque autorité de régulation qui légifèrerait pour la profession d'avocat. En effet, il existe un système de co-régulation. La profession propose un certain nombre de textes ou d'évolutions qui sont examinés par le Ministère de la Justice et font l'objet soit d'une publication au sein du RIN, soit d'une législation spécifique.

Il n'existe pas d'évolution quant à la procédure disciplinaire. Les conseils régionaux de Cour d'appel continuent de statuer en première instance puis le litige échappe totalement aux avocats puisqu'il est transféré, en second degré, aux Cours d'appel et en troisième degré à la Cour de Cassation. Certains évoquent, à l'exemple de la situation italienne, la création d'une formation disciplinaire d'appel. Cela supposerait la création d'un Ordre National, la Cour de Cassation intervenant en juridiction de 3ème degré.

Michel BENICHOU

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