Oct
07
L'UNION EUROPEENNE ET LES NOTAIRES

Les notaires avaient été dans le collimateur de la Commission Européenne. En effet, ils cumulaient toutes les restrictions d'accès aux marchés (monopôles, accès réservés, interdiction de la publicité, interdiction des sociétés multidisciplinaires, ...). Monsieur MONTI puis Madame KROES - Commissaires européens à la Concurrence, avaient, chacun à leur tour, dénoncé ces pratiques comme d'ailleurs certaines pratiques des avocats ou d'autres juristes.

Puis, le temps a passé. La Commission Européenne a décidé d'entreprendre une action contre certains pays, dont la France, compte tenu de la condition maintenue de nationalité pour accéder au notariat.

La CJUE a statué le 24 mai 2011. La procédure a duré 11 années (la première mise en demeure adressée au Gouvernement français date du 8 novembre 2000, complétée le 11 octobre 2002 puis le 18 octobre 2006, ...).

C'est une belle résistance qu'a opposé le Gouvernement français pour défendre ses notaires. On connait le lien fusionnel qui existe entre le Ministère de la Justice et les notaires. Chaque ministre de la Justice intervenant auprès dans un congrès de notaires rappelle qu'il est le premier d'entre eux ... et généralement finit sa carrière dans le Barreau (Monsieur PERBEN, Madame DATI, ...).

Le Gouvernement français a mené un combat de retardement et un combat juridique intense autour de l'acte authentique et du notariat.

Il a, pour tenter de défendre le fait que le notaire devait être obligatoirement français, soulevé tous les moyens imaginables autour de l'acte authentique et de son importance.

Le Cour du Luxembourg a écarté tous les arguments et a jugé, comme contraire aux Traités la condition de nationalité pour l'accès aux fonctions de notaire. La France manquait donc aux obligations communautaires.

La motivation la plus importante est la suivante : « les activités notariales, telles qu'elles sont définies en l'état actuel de l'ordre juridique français, ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1er, C.E. ».

La Cour de Justice refuse donc d'admettre que des notaires participent, même à titre occasionnel, a l'exercice de l'autorité publique. La CJUE, pour parvenir à ce résultat, a examiné toutes les fonctions des notaires et a écarté leur participation à l'autorité publique pour chacune de ces fonctions.

En matière d'acte authentique, la Cour a rappelé que c'est la volonté des parties qui domine.

L'authentification d'un acte ou d'une convention « suppose l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties » « en outre, le notaire ne peut pas modifier de façon unilatérale la convention qu'il établit à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties ».

La volonté des parties est donc essentielle. C'est la volonté des parties qui fait l'acte authentique. C'est également la volonté des parties qui fait l'acte d'avocat.

Et cet arrêt va plus loin. Il vise les activités concurrentielles des notaires. Les activités notariales sont donc dans le domaine de la concurrence.

Le Gouvernement français a réussi à exclure les notaires de la directive Services à empêcher la liberté d'établissement et la liberté de prestation dans les activités notariales. Il protège ces professionnels compétents et leur octroie, sur le plan de la concurrence, des avantages extra-ordinaires. Tout cela est « disproportionné » selon le mot de l'avocat général intervenant auprès de la CJUE.

Ce contrôle de la proportionnalité doit se poursuivre quant à l'activité notariale. C'est ce que refusait et continue de refuser le Gouvernement français au nom de l'article 45 alinéa 1er du Traité.

Désormais, le notariat ne pourra utiliser cet argument. La Cour de Justice exclut l'activité notariale d'une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. Dès lors la profession notariale est dans la concurrence. Son exclusion de la directive Services doit être rediscutée. De surcroit, il faut reprendre l'ensemble de la règlementation nationale est la passer au tamis des dispositions de la directive Services (publicité, monopoles, procédures de recrutement, limitation du nombre des notaires, limitation des compétences territoriales, régime des rémunérations par un tarif qui ne peut jamais être diminué, régime d'indépendance, d'incompatibilité, régime d'inamovibilité, ...).

Il s'agit de restrictions aux règles de la concurrence. Elles n'avaient, jusqu'à ce jour, comme seule justification que la participation à l'autorité publique. Ce motif disparait.

Il faudra examiner la compatibilité de toutes les règles de la profession notariale avec les principes de liberté de la concurrence, de liberté de prestation de services et de liberté d'établissement.

Les notaires, fort habilement, grâce à une gouvernance exceptionnelle, ont réussi à mobiliser le Premier Ministre et le Ministre de la Justice mais également des professeurs de Droit, toujours indépendants, mais sensibles aux intérêts du notariat, pour dire que cet arrêt n'avait aucune importance et que cela ne changeait rien.

De façon étonnante, la profession d'avocat n'a rien publié, n'a suscité ou sollicité aucun commentaire et ne s'est pas positionnée. Décidemment, le notariat a raison de compter sur notre faiblesse et nos divisions.

Michel BENICHOU

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