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LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION EUROPEENNE ET LE STATUT DE « L'IN HOUSE COUNSEL »

Alors même que le projet de création du statut d'« avocat salarié en entreprise » continue d'agiter les esprits, de susciter les pressions (voir le débat ( ?) qui a eu lieu lors de la Convention) et d'occuper le Ministère de la Justice et Ministère de l'Economie et des Finances, la Cour de Justice statue, de façon constante, sur cette question en suivant l'idée simple qu'un avocat doit être indépendant.

Le Tribunal de première instance de l'Union Européenne (ordonnance du tribunal - 7ème chambre - 23 mai 2011 - aff. T-226/10) a été saisi par une société polonaise sur la question de la représentation de ladite société par des avocats salariés de l'entreprise. Le problème de la recevabilité se posait. Les relations d'emploi entre les conseils juridiques et l'entreprise n'étaient pas niées. L'entreprise plaidait, néanmoins, que, selon la législation polonaise, ils étaient indépendants et relevaient d'une catégorie de postes « indépendants » directement soumis au directeur général de l'entreprise qui, lui-même, était compétent en ce qui concerne l'établissement, la durée et le maintien de leur relation d'emploi.

La société polonaise considérait que, selon la législation de ce pays portant sur les conseils juridiques, un conseil juridique exerçant sa profession dans le cadre d'une relation d'emploi occupe un poste autonome qui dépend directement du dirigeant de l'entité organisationnelle. Il soulignait même que l'indépendance professionnelle était l'un des aspects fondamentaux de la profession de conseil juridique et qu'un conseil juridique employé dans le cadre d'un contrat de travail ne serait nullement lié par des instructions hiérarchiques.

La Commission Européenne, comme elle l'avait fait dans d'autres affaires, a estimé que l'existence d'un rapport d'emploi entre la société requérante et les avocats ayant introduit le recours, impliquait que ce dernier soit rejeté comme étant manifestement irrecevable au terme de l'article 19 du statut de la Cour de Justice de l'Union Européenne applicable au Tribunal. En effet, seul un avocat indépendant habilité à exercer devant une juridiction d'un Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen peut représenter ou assister une partie devant la Cour.

Le Tribunal estime que cette exigence d'avoir recours à un tiers correspond à la conception du rôle de l'avocat selon laquelle celui-ci est considéré comme collaborateur de la Justice et est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Cette conception répond aux traditions juridiques communes aux Etats membres et se retrouve également dans l'ordre juridique de l'Union.

Le Tribunal considère la notion d'indépendance de l'avocat non seulement de manière positive, à savoir par une référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, c'est-à-dire par l'absence d'un rapport d'emploi (arrêt AKZO et ordonnance du 29 septembre 2010 EREF contre Commission). Dès lors, le Tribunal a relevé que les deux avocats (legal advisers) qui avaient introduit la requête étaient dans un rapport d'emploi avec la société requérante, que le directeur général de cette société décidait de leur engagement, de leurs conditions de travail et de la résiliation de leur relation d'emploi.

Dès lors, l'existence d'un lien de subordination au sein de la société impliquait un degré d'indépendance moindre que celui d'un conseil juridique ou d'un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l'égard de son client.

De plus, la discipline professionnelle n'est pas, à elle seule, de nature à démontrer qu'il est satisfait à l'exigence d'indépendance.

Selon le Tribunal de première instance de l'Union Européenne, le rapport d'emploi unissant l'avocat ou le conseil juridique à la société n'est pas compatible avec l'indépendance.

Pour les juridictions de l'Union Européenne, quelque soit le statut, quelque soient les clauses, l'existence d'un rapport d'emploi salarié exclut donc l'indépendance du fait du lien de subordination.

L'« avocat en entreprise » ne sera donc jamais qu'un « avocat-maison » au regard de l'Europe.

La question se pose donc concernant la législation qu'envisage de promouvoir le Ministre de la Justice. Comment va-t-il répondre à la jurisprudence européenne ? L'avocat salarié d'entreprise, soumis au rapport d'emploi, dépendant du chef d'entreprise pour son embauche, ses conditions de travail et la résiliation de son contrat, ne pourra être déclaré indépendant. Il ne le sera pas au niveau européen. Il ne pourra l'être au niveau français quelque soit la législation. Il suffira, à tout moment, de soulever cette question d'irrecevabilité d'un éventuel recours ou d'une défense présenté par un avocat-maison pour voir le recours ou la défense, analysé à l'aune du Droit européen et être déclaré irrecevable.

De même, s'il n'est pas indépendant, comment protègera-t-il les secrets de son « unique client » ? Quelle serait la justification d'une telle protection ?

S'il s'agit de protéger la compétitivité économique et le secret des affaires, alors il faut recourir à la protection des informations économiques existantes dans une société. Les savoirs de l'entreprise doivent être protégés. Ils le sont déjà par un certain nombre de textes qui sont, certainement, insuffisants. Il faut donc les compléter en créant un nouveau droit du secret des affaires. Cela entre dans une définition large de l'intelligence économique. Les données sensibles doivent être protégées à l'égard de tiers.

Cette question n'est nullement liée à l'existence d'un statut de l'avocat dans l'entreprise qui, jamais, au regard de la jurisprudence européenne et donc au regard des Autorités de la Concurrence, des juges d'instruction, des contrôleurs fiscaux et autres autorités indépendantes pouvant perquisitionner dans l'entreprise, n'aura la protection du secret professionnel. Maintenir une telle ligne conduira, nécessairement, à réduire le secret professionnel. On va distinguer la portée du secret, non en vertu du statut des avocats, mais en vertu des intérêts qu'il conseille et défend. En matière de libertés privées ou publiques, de droit des personnes, le secret sera peut-être absolu. Le législateur comme le juge défendra la protection des secrets personnels, la vie privée, les libertés et l'intimité, droits « sacralisés ».

En revanche, on estimera que l'intérêt de protéger les secrets fiscaux n'existe pas. On considèrera que le droit des affaires n'est que droit des montages ou des évasions et ne mérite pas de protection à l'égard des enquêteurs, des contrôleurs fiscaux, des procureurs ou des juges d'instruction agissant au nom de l'intérêt général.

Finalement, seuls quelques centaines ou milliers d'avocats, exerçant uniquement dans le domaine pénal ou du droit des personnes, bénéficieront du secret « absolu » (dans un premier temps !) qu'aujourd'hui, toute la profession revendique.

Ce serait une immense régression pour le statut de l'avocat. Aujourd'hui le secret est existentiel. Demain, il serait soumis, cas par cas, au tamis des juges qui auront pour critères l'examen de l'intérêt ou des intérêts défendus et sa consistance face à l'intérêt général qu'ils estiment porter et définir.

Quelque soit la solution qui sera imaginée, il convient que l'avocat demeure indépendant et soumis à un secret professionnel, lié à son statut et non à la qualité des intérêts qu'il conseille ou défend ou aux actes qu'il rédige. La profession doit rester une par ses droits et obligations, par son statut et non divisée et affaiblie comme certains le souhaitent.

Michel BENICHOU

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