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LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION EUROPEENNE ET LES AVOCATS

A deux reprises, en peu de temps, la Cour de Justice de l'Union Européenne a contribué à renforcer les principes essentiels de la profession d'avocat en Europe : secret professionnel, confidentialité, prévention du règlement des conflits d'intérêt et indépendance.

Le premier arrêt est déjà connu et largement commenté. Il s'agit de l'arrêt AKZO rendu le 14 septembre 2010.

La Commission Européenne, en 2003, a ordonné à deux sociétés (AKZO et AKCROS) ainsi qu'à leurs filiales, de se soumettre à des vérifications concernant leurs pratiques dans le domaine de la concurrence.

Leur direction juridique était constituée par des avocats salariés de ces entreprises. Les dirigeants des sociétés ont donc invoqué la confidentialité des communications entre avocats et clients et ont estimé que certains documents ne pouvaient être communiqués ou être examinés par la Commission Européenne.

La Commission Européenne a considéré - pour nombre de documents - que ceux-ci n'étaient pas protégés par la confidentialité des communications entre avocats et clients, les a donc examinés et versés au dossier.

Les deux sociétés ont formé un recours devant les juridictions européennes. Le Tribunal de première instance de la Cour Européenne, dans sa décision du 17 septembre 2007, a rejeté les recours des deux sociétés. Ce jugement a été porté devant la Cour qui l'a confirmé avec des attendus extrêmement clairs. La Cour a considéré, en se fondant sur un précédent arrêt (AM&S Europe c/ Commission du 18 mai 1982) que l'avocat salarié en entreprise ne peut être considéré comme indépendant.

En effet, l'indépendance de l'avocat suppose « l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client ». Le rapport d'emploi entraine dépendance hiérarchique et dépendance économique.

Dès lors la protection de la confidentialité des communications ne s'étend pas aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises avec des avocats internes.

La Cour poursuit « un avocat interne, en dépit de son inscription au Barreau et de la soumission aux règles professionnelles » (c'était le cas de l'avocat salarié d'AKZO qui était avocat aux Pays Bas) « ne jouit pas à l'égard de son employeur du même degré d'indépendance qu'un avocat externe ».

Cet arrêt était prévisible puisque l'arrêt AM&S, précité, estimait que deux conditions cumulatives devaient être réunies pour bénéficier de la protection de la confidentialité des communications soit qu'il s'agisse de correspondances dans le cadre des droits de la défense du client et émanant d'avocats indépendants, c'est-à-dire non liés au client par un rapport d'emploi.

Cette décision a été vivement critiquée, dans le Monde, par les avocats exerçant en qualité de salariés des entreprises et les Barreaux dont ils relèvent (voir la position de la Law Society ou du président de l'American Bar Stephen N.ZACK) et, en France, par les associations de juristes d'entreprise et les tenants de l'avocat salarié de l'entreprise.

L'arrêt de la Cour de Justice a largement influé sur le débat concernant l'avocat salarié de l'entreprise français. Il explique, partiellement, la décision de rejet prise par le Conseil National des Barreaux. De surcroit, ainsi que l'indiquent le Président du Conseil National des Barreaux - Thierry WICKERS - et le Professeur Christophe JAMIN (l'avenir de la profession d'avocat - Revue « Commentaire » n° 132). Cet arrêt :

« prive d'une partie de son intérêt concret tout rapprochement des avocats et des juristes d'entreprise, du moins du point de vue de ces derniers. Si ce rapprochement devait avoir lieu dans l'avenir, il ne pourrait se faire qu'au prix d'aménagements institutionnels propres à satisfaire toutes les parties prenantes, ce qui n'est pas encore le cas. Mais aussi après avoir répondu, du moins de la part des avocats, à une question de factures nettement plus stratégique : l'intérêt d'un rapprochement, qui ne tient plus vraiment aux effets attendus de la constitution d'une grande profession du droit, est-il suffisant, tant à l'égard des parties que des tiers, pour justifier la modification de règles importantes régissant la profession d'avocat, qu'il s'agisse de l'indépendance, de l'inscription à un tableau distinct, d'un partage du pouvoir disciplinaire entre bâtonnier et chef d'entreprise, ou encore d'une éventuelle extension du droit de plaider au profit des futurs avocats exerçant en entreprise ?».

Majoritairement, à ce jour, les avocats rejettent ces modifications à ces principes essentiels.

Dans un second arrêt, la Cour de Justice de l'Union Européenne a examiné les incompatibilités entre la profession d'avocat et d'autres emplois.

Dans certains pays, dont la France, la profession d'avocat est incompatible (sauf exception textuelle) avec l'exercice de toute autre profession.

Il en est également ainsi en Italie qui prévoit, notamment, l'incompatibilité de l'exercice de la profession d'avocat avec une activité de fonctionnaire et ce depuis 1933.

La question de l'adéquation de cette interdiction avec le droit de l'Union a été posée à la Cour de Justice de l'Union Européenne sur question préjudicielle par une juridiction italienne. La Cour de Justice a commencé par rappeler le cadre juridique du droit de l'Union (Directive 77/249, Directive 98/5) puis a examiné la demande de décision préjudicielle.

Il s'agissait donc de savoir si la règlementation européenne s'opposait à une législation nationale qui empêche les fonctionnaires, occupés dans le cadre d'une relation de travail à temps partiel, d'exercer la profession d'avocat, même s'ils sont titulaires de l'habilitation à l'exercice de sa profession, imposant ainsi leur radiation du tableau de l'Ordre des avocats.

La Cour, pour examiner cette question, a rappelé l'importance de la règle du conflit d'intérêt « en effet, l'absence de conflit d'intérêt est indispensable à l'exercice de la profession d'avocat et implique, notamment, que les avocats se trouvent dans une situation d'indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics et des autres opérateurs dont il convient qu'ils ne subissent aucune influence » (voir en ce sens l'arrêt du 19 février 2002 WOUTERS C-309/99, recueil page 1-1577, points 100 à 102).

Au vu de l'importance de cette règle, considérant néanmoins l'examen de la proportionnalité des interdictions, la Cour de Justice considère que la règlementation européenne et notamment l'article 8 de la Directive 98/5 doit être interprétée en ce sens qu'il est possible à l'Etat membre d'accueil d'imposer aux avocats inscrits et employés - que ce soit à temps plein ou à temps partiel - par un autre avocat, une association ou une société d'avocats, ou une entreprise publique ou privée, des restrictions sur l'exercice concomitant de la profession d'avocat et dudit emploi, pourvu que ces restrictions n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de prévention de conflit d'intérêt et s'applique à l'ensemble des avocats inscrits dans ledit Etat membre.

En l'espèce, la législation italienne édictant des incompatibilités strictes, comme la France, est parfaitement conforme à la règlementation européenne en interdisant le cumul entre emploi de fonctionnaire et profession d'avocat.

Le Conseil National des Barreaux - dans un rapport des 9 et 10 juillet 2010 - avait commencé à examiner la question de l'incompatibilité de la profession d'avocat avec les actes de commerce et les professions aux fonctions commerciales.

Ce rapport proposait d'assoupir la règle en ne s'en tenant qu'à certains principes (pas d'accès aux professions commerciales ou comportant à titre principal des activités commerciales et pas d'exercice de professions de nature à porter atteinte à l'indépendance de l'avocat) tout en envisageant l'exercice simultané d'une autre profession libérale et indépendante sous réserve de cloisonner les deux activités dans la transparence et l'exercice d'une autre profession salariée dès lors que le lien de subordination y afférant ne déborderait pas de fait sur l'activité d'avocat.

Ce rapport a été adopté. Toutefois, la Cour de Justice - en son arrêt du 2 décembre 2010 (JAKUBOWSKA - C-225/09) rappelle que, outre la notion d'indépendance, il convient de prendre en compte la prévention du conflit d'intérêt, autre principe fondamental de la profession.

Michel BENICHOU

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