May
25
LA DIRECTIVE DU 21 MAI 2008 RELATIVE A LA MEDIATION CIVILE ET COMMERCIALE

La directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale n'est qu'un des aspects de l'intérêt porté par l'Europe à ces questions. Ainsi, le Conseil de l'Europe, depuis 1990, s'est intéressé aux modes alternatifs de Justice, et a publié neuf recommandations. Il s'agit de :

- la recommandation n° R (81) 7 du Comité des Ministres sur l'accès à la Justice qui se propose d'encourager la conciliation des parties et le règlement amiable des différents avant toutes procédures judiciaires ou au cours d'une procédure engagée,

- la recommandation n° R (86) 12 du Comité des Ministres qui préconise le règlement amiable des différents soit en dehors de l'ordre judiciaire, soit avant ou pendant la procédure judiciaire,

- la recommandation n° R (93) 1 du Comité des Ministres qui suggère l'accès effectif des personnes les plus démunies aux modes parajudiciaires de solution des conflits telles que la médiations et la conciliation en étendant le bénéfice de l'aide juridictionnelle ou de toute autre forme d'assistance à ses modes de solution des conflits,

- la recommandation n° R (94) 12 sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges qui consacre comme une véritable obligation judiciaire l'encouragement des parties à obtenir un règlement amiable,

- la recommandation n° R (95) 5 sur l'amélioration du fonctionnement des systèmes qui enjoint au juge de veiller à l'encouragement du règlement amiable,

- la recommandation n° R (98) 1 qui conforte le recours à la médiation familiale,

- la recommandation n° R (99) 19 qui vise la médiation pénale et son développement,

- la recommandation n° R (2001) 9 qui soutient les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées,

- la recommandation n° R (2002) 10 qui encourage la médiation en matière civile.

Toutefois, ces recommandations n'ont pas été très efficaces. La Commission Européenne pour l'Efficacité de la Justice (CEPEJ) a mené une étude dans les Etats européens sur l'impact des 4 dernières recommandations concernant la médiation.

Elle a proposé des mesures spécifiques visant à assurer une meilleure application effective de ces recommandations.

De son côté, l'Union Européenne avait entamé un long travail de réflexion qui a mené à une Directive. Ainsi, les Conseils Européens de VIENNE de décembre 1998 puis de TAMPERE les 15 et 16 octobre 1999 avaient invité les Etats membres à créer des procédures de substitution extra judiciaires, à stimuler, à instaurer ou à organiser les modes alternatifs de règlement des conflits. Le Conseil Européen a considéré que les accords nés d'une médiation étaient susceptibles d'être mieux exécutés volontairement et, d'autre part, que les relations durables étaient maintenues lorsque le conflit était apaisé par une solution amiable.

En 2000, le Conseil Européen a approuvé ces éléments puis, selon les procédures classiques, en avril 2002, la Commission Européenne a publié un Livre Vert sur les MARC en Europe.

Le but de la Commission était clairement de préparer une législation cadre européenne nécessaire pour que les parties recourent à la médiation.

Elle a rappelé les dispositions minimales à prendre (suspension des délais de prescription, normes minimales de qualité, confidentialité, ...).

Le 4 juillet 2004, la Commission Européenne a publié un « Code de bonne conduite du médiateur » qui a suscité l'adhésion de nombreuses associations de médiateurs, d'avocats, ...

Enfin, le 21 mai 2008, a été publié la Directive 2008/52/C.E. sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Elle est composée de 30 considérants (principes) et de 14 articles.

Ils sont historiques (1 à 4) ou tentent de fixer des objectifs (5 à 9). Ils définissent un processus et écartent d'autres modes ou procédures (pourparlers, ...).

La médiation est définie très vaguement comme un « processus structuré, quelque soit la manière dont le médiateur est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes volontairement de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur ».

Toutefois, tout en définissant la médiation comme un processus volontaire (considérant n° 13), la Directive renvoie aux droits nationaux et à la possibilité de limiter le processus dans le temps ou d'attirer l'attention des parties sur la possibilité d'une médiation (devoir d'information). Elle considère également que la Directive n'empêche pas qu'une législation nationale rende la médiation obligatoire ou crée des incitations ou des sanctions (considérant 14) « pour autant qu'une telle législation nationale n'empêche pas les parties d'exercer leur droit d'accès au système judiciaire ».

Cette question s'était déjà posée devant la Cour de Justice de l'Union Européenne. Un arrêt assez ambigu, quant à la terminologie, a été rendu. Il s'agissait de processus de « médiation » quasi institutionnel qui ressemblait fort à de la conciliation. La Cour de Justice avait validé cette « médiation » obligatoire mais à condition qu'il n'y ait pas entrave à l'accès à la justice, que le coût pour les consommateurs soit minime, voir résiduel, et que le processus soit suffisamment encadré pour ne pas retarder l'accès au droit (voir arrêt CJUE du 18 mars 2010).

Cette définition inclut la médiation menée par un Juge qui ne serait chargé d'aucune procédure judiciaire ayant trait au litige dans lequel il interviendra.

Les considérants suivants visent essentiellement à définir le champ d'application (litige transfrontalier, secret, compétence, notion d'accord exécutoire, ...).

Ceux-ci vont reprendre l'objet et le champ d'application de la Directive (litiges transfrontaliers avec leur définition - articles 1 et 2), certaines définitions (article 3). Malheureusement, la Directive pêche par un déficit de précisions terminologiques. Les limites entre conciliation, médiation et autres modes alternatifs de règlement des conflits ne sont pas strictement prévus. Il eut été important de rappeler que la médiation a surgi de la société civile et en exprime la créativité face à des institutions étatiques qui apparaissaient comme inefficaces.

Une définition européenne de la médiation eut été essentielle ainsi qu'une clarification du principe. Souvent dans les pays francophones, on a traduit le terme « ombudsman » par celui de médiateur. Or, cela ne présente pas les caractéristiques essentielles de la médiation à commencer par l'extériorité du médiateur, non plus que son processus confidentiel et la totale absence de pouvoir du médiateur dans le processus.

Outre ces questions terminologiques, d'autres articles paraissent essentiels et concernent :

- la qualité de la médiation (article 4) avec une mention expresse à la formation initiale et continue des médiateurs (sans fixation de règles quantitatives ou qualitatives) pour que la médiation soit menée avec efficacité, compétence et impartialité à l'égard des parties.

Le recours à ces trois termes qui caractérisent le médiateurs, ne peuvent faire oublier que d'autres aspects de l'éthique du médiateur sont essentiels (la neutralité, la règle de prévention du conflit d'intérêt). Il n'est pas fait, par ailleurs, allusion à une profession de médiateur. Au contraire, la Directive reconnait un médiateur « quelque soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener ». En fait, par les allusions - d'une part - au juge et - d'autre part - à la mission du médiateur, on constate que la Directive ne fait pas la distinction entre la conciliation et la médiation. Cela nécessairement entraine des difficultés.

- L'article 5 de la Directive rappelle les conditions du recours à la médiation et le droit d'accès au système judiciaire.

- Il est également abordé le caractère exécutoire des accords issus de la médiation (article 6) avec intervention d'une juridiction ou d'une autorité compétente pour l'exécution de l'accord.

- Enfin la confidentialité de la médiation est rappelée (article 7). Toutefois, si le principe peut être approuvé, les exceptions sont dangereuses. En effet, cet article prévoit que la confidentialité est battue en brèche pour des raisons «impérieuses d'ordre public » ou la « protection des intérêts primordiaux des enfants » ou pour empêcher une « atteinte à l'intégrité physique ou psychologique d'une personne ».

Or, toute exception à la confidentialité fait craindre le pire. Qui va définir la raison « impérieuse d'ordre public » ? Qu'est-ce que cette notion d'ordre public qui n'est définie nulle part et qui est subjective ? Il en est de même des « intérêts primordiaux ».

La seule exception que l'on peut tolérer, naturellement, est l'absence de confidentialité au moment de l'exécution de l'accord signé.

- la Commission rappelle les effets de la médiation sur les délais de prescription (article 8), incite les Etats à informer le public, les autorités et les juridictions compétentes de cette possibilité. Il est enfin fixé la période de révision (2016) et celle de transposition (26 mai 2011).

On peut s'étonner que la Directive ne fasse, à aucun moment, référence au Code de conduite du médiateur qui a été rendu public le 4 juillet 2004 par ses soins. Il est question de la qualité de la médiation. Or, c'est une erreur terminologique. On ne peut juger de la qualité d'une médiation mais on doit juger de la qualité des médiateurs.

De même, la Directive traite des « matières civiles et commerciales » (article 1er paragraphe 2) qui ne sont pas définies. Il s'agit, apparemment, de la reprise du champ d'application de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 2008 et du règlement dit Bruxelles I - règlement n°44/2001 du 22 décembre 2001 - qui détermine la compétence des tribunaux en matière civile et commerciale et la reconnaissance dans les autres Etats membre des décisions rendues par les juridictions d'un Etat membre.

La Commission aurait pu faire l'effort de définir le champ d'application. De surcroit, le règlement Bruxelles I est également en cours de modification.

La Directive exclut du champ d'application les compétences régaliennes des Etats membres (fiscalité, administratif) et les actes ou omissions commis lors de l'exercice de la fonction publique.

On n'évoque pas, de façon expresse, les domaines dans lesquels la médiation se développe comme le droit de la famille ou le droit du travail. Toutefois, le considérant n°10 y fait allusion et le considérant 21 mentionne des accords de médiation susceptibles d'intervenir dans le domaine du droit de la famille.

Par ailleurs, le médiateur est défini comme « tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelque soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'Etat membre concerné et quelque soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation». Une nouvelle fois, c'est une définition trop large.

La Directive va enfin s'interroger sur la coordination entre les processus conventionnels et les procédures judiciaires.

Le législateur envisage trois hypothèses en amont :

- si le droit national permet au juge d'agir en qualité de médiateur, la Directive devrait alors s'appliquer au processus de médiation que mène le juge, mais à la condition que ce dernier ne soit en charge d'aucune procédure judiciaire ayant trait à l'objet du litige.

- la Directive ne concerne pas les tentatives faites par une juridiction ou le juge saisi pour résoudre un litige au cours de la procédure judiciaire relative à ce litige.

- enfin, la Directive ne concerne pas non plus les cas dans lesquels le juge saisi demande l'assistance ou les conseils d'une personne compétente.

Dans tous les cas, le législateur européen encourage expressément les juges nationaux à suggérer aux parties en procès de recourir à la médiation, si elles acceptent de tenter cette négociation et d'ordonner, dans cette hypothèse, la suspension du procès judiciaire jusqu'à l'issue du processus de médiation.

On voit toutefois la confusion entre conciliation et médiation. Le conciliateur naturel, dans le cadre de procédure judiciaire, est le juge. En revanche, le médiateur doit être un tiers. On ne doit pas tout confondre.

La Directive examinait également l'articulation entre la procédure judicaire et l'accord de médiation au travers de l'exécution dudit accord. L'homologation doit être possible sauf lorsque le contenu de l'accord est contraire au Droit de l'Etat membre dans lequel la demande est formulée ou lorsque le Droit de l'Etat membre ne prévoit pas la possibilité de rendre l'accord de médiation exécutoire.

Cette Directive est donc assez décevante. Ainsi, le programme de Stockholm, applicable pour la période de 2010/2015 par la Commission, va plus loin en évoquant le recours à la médiation pour les enlèvements d'enfants par leurs parents (page 28 dernier paragraphe) et la possibilité de recourir à la médiation familiale au niveau international. Dans le cadre de E-Justice (page 52 dernier paragraphe), il est prévu l'utilisation de la médiation en ligne. Enfin, la Commission Européenne vient de démarrer un nouveau processus consistant en une consultation sur le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits pour les litiges des consommateurs. Il s'agit donc de promouvoir les MARC dans le cadre des relations transfrontalières intéressant les consommateurs (transactions commerciales électroniques, règlement des litiges en ligne centralisés, guichet unique ou organisation de coordination, traitement des litiges collectifs - class action, telles sont les questions posées). Cette initiative doit être reliée au Livre vert de la Commission en vue de la création d'un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises. Nous allons donc, certainement, soit vers une nouvelle Directive, soit vers un règlement concernant la médiation pour les consommateurs.

Michel BENICHOU

Ajouter un commentaire

Image CAPTCHA