May
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LE ROLE DE L'AVOCAT DANS LA MEDIATION

L'avocat est, en premier lieu, un prescripteur. En effet, ainsi que l'indique le Décret-loi italien, il a une obligation d'informer ses clients de la possibilité d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

La loi, sur ce point, est d'ailleurs inutile. L'avocat a une obligation d'information et de conseil à l'égard de ses clients. On peut imaginer que sa responsabilité pourrait être engagée s'il omettait d'indiquer les possibilités alternatives à la justice.

De même, chaque fois que les procédures de conciliation ou d'information préalable à la médiation sont prévues, l'avocat doit y recourir.

Certes, nous ne complaisons quelque peu dans le conflit. Cela est la règle et nous ne devons pas en avoir peur ni honte. Toutefois, le conflit n'existe que pour parvenir à une solution. Celle-ci peut émaner du juge. Le recours à la justice n'est ni un tsunami, ni une catastrophe naturelle. C'est, au contraire, un progrès de la civilisation que de pouvoir soumettre le litige à un juge compétent et impartial. Dans d'autres temps, cette question était réglée à coup de poings ou au révolver.

D'autre part, le compromis est l'une des plus grandes inventions de l'Humanité. Nous l'utilisons naturellement pour notre vie quotidienne. La réconciliation, un mode purement subjectif, permet de mettre fin au conflit. Or, on constate que l'intensité de la relation « réconciliée » dépasse celle de la relation qui n'a jamais été rompue. Il s'est en effet créé un arrière-plan sur lequel toutes les valeurs et toutes les tendances à sauvegarder l'union se détachent plus clairement et plus consciemment. On a compris l'intérêt de cette relation et on veut la préserver. Il se met en place une nouvelle compréhension. La non-conciliation est une blessure ouverte. Il reste dans l'âme de la rancune, du reproche et une rébellion. La réconciliation permet l'émergence d'un lien plus fort.

L'avocat doit donc inciter les parties, dans la mesure de leurs intérêts, à cette réconciliation aux fins de garder les relations durables et notamment dans le domaine du droit familial et dans tous les champs d'application où les parties continueront d'avoir des relations nécessaires.

L'avocat doit être un partenaire respectueux de la médiation. Sa participation, son assistance à une médiation nécessitent une modification de son comportement. L'objectif est de permettre aux parties de trouver leur solution. Elles sont aidées par le médiateur mais également par leurs conseils. Toutefois, l'avocat ne peut se substituer aux parties et doit privilégier la parole de son client. Il doit respecter le processus, sa lenteur, ses acquis, parfois ses atermoiements. Il doit tout faire pour que la médiation se déroule dans des conditions permettant de trouver une issue favorable tout en préservant les intérêts de son client. Il ne peut se permettre une hostilité au processus. Il ne doit pas développer d'agressivité à l'égard de la partie adverse ou de son confrère.

Il développerait une vue à court terme en privilégiant, à tout prix, le contentieux alors même que son client, ayant accepté en toute connaissance de cause la médiation, se présenterait aux fins de trouver une solution pacificatrice.

L'avocat doit également être un partenaire actif.

Il n'y aura pas de développement de la médiation en Europe si les avocats en sont exclus.

L'avocat doit donc s'insérer dans les processus de médiation et les médiateurs doivent tenir compte de la présence de l'avocat.

L'avocat doit rédiger le protocole d'accord. Le médiateur n'a souvent pas la compétence et ne doit pas être un expert juridique pour régler les questions posées mais doit être un expert du processus de médiation. De surcroit, s'il rédige le protocole, il ne manquera pas, à un moment donné, d'engager sa propre responsabilité.

Dès l'instant où l'on prévoit que l'avocat est un partenaire actif, l'aide juridictionnelle doit intervenir pour permettre la rémunération dans l'hypothèse où il assisterait des personnes démunies.

Les avocats, après s'être formés aux pratiques et au processus de la médiation, ont vocation à être désignés comme médiateur.

Ils connaissent le Droit. Ils reçoivent des clients et ont une capacité d'écoute. Ils ont de l'imagination et tentent régulièrement de résoudre les conflits et litiges qui leur sont soumis.

Ils ont enfin une déontologie forte qui est calquée sur les nouvelles exigences européennes. L'avocat respecte le secret professionnel, la confidentialité, la règle du conflit d'intérêt. Il sait être impartial et peut être neutre. Mais, parallèlement, comme le proclame nos détracteurs, l'avocat est un auxiliaire de justice. Il assiste, représente, plaide pour son client, prend son parti contre ses adversaires et met à son service ses compétences et ses moyens. Il s'empare de la parole en lieu et place de son client. Il a une compétence purement juridique. Dans la médiation, les parties retrouvent la parole. Elles doivent, avec l'aide du médiateur, trouver leur propre solution et le droit n'est que l'un des éléments du processus. L'avocat doit donc sortir de la dialectique, de la rivalité. Pour être médiateur, il faudra donc une forte motivation, une expérience et une formation. Les avocats ont la capacité de s'adapter à des pratiques nouvelles.

Pourtant, en dépit de ces constats faits dans chacun des pays européens, certaines associations ou certains médiateurs imaginent d'exclure les avocats du processus de médiation et utilisent, pour se faire, la transposition de la Directive pour engager des débats factices et proposer de fausses solutions.

Michel BENICHOU

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