Apr
23
LE SECRET PROFESSIONNEL EN EUROPE

Les avocats inscrits dans les Barreaux et Law societies dans l’Union Européenne sont unis par des normes déontologiques quasiment semblables.

 

L’avocat européen voit sa pratique, sur le plan transfrontalier comme nationale, régie d’une part par la règlementation européenne (directives publiées par le Conseil Européen et le Parlement relatives à la liberté de prestation de services du 22 mars 1977, à la liberté d’établissement du 16 février 1998 ou directives transversales comme celle concernant la reconnaissance des qualifications professionnelles ou la directive « services » du 12 décembre 2006), par la jurisprudence des cours européennes (Cour de Justice de l’Union Européenne et Cour Européenne des Droits de l’Homme), mais également par les déontologies nationales et européenne, cette dernière étant constituée par le Code du Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.).

 

Parmi les normes déontologiques, celles que citent le plus volontiers les avocats concernent le secret professionnel.

 

Il faut le distinguer de la confidentialité des correspondances entre avocats. Sur cette dernière question, les avocats européens ont renoncé à un accord. Il y a d’une part les barreaux partisans de la confidentialité des échanges entre avocats et ceux qui ne l’imaginent pas et considèrent que toute lettre est officielle et doit donc être communiquée au client du fait des règles déontologiques ou légales. Ainsi, l’avocat allemand ou le solicitor anglais ne peuvent pas garder confidentielles les communications reçues de leurs confrères. Le Conseil des Barreaux Européens a donc contourné la règle en prévoyant que « l’avocat qui entend adresser à un confrère d’un autre Etat membre des communications dont il souhaite qu’elles aient un caractère confidentiel, même entre pays de confidentialité, doit clairement indiquer cette volonté avant l’envoi de la première des communications. Si le futur destinataire n’est pas en mesure de leur donner ce caractère ou s’il le refuse, il doit en informer son interlocuteur sans délai ». C’est l’article 5.3 du Code de déontologie du Conseil des Barreaux Européens. La confidentialité est alors de nature contractuelle.

 

Tel n’est pas le cas pour le secret professionnel qui est prévu soit dans la Constitution, soit dans la loi générale ou la loi consacrée aux avocats. Chacun s’accorde à dire qu’il y va d’un principe fondamental, identitaire, existentiel de la profession d’avocat. En réalité, il existe des notions de secret professionnel en Europe. En revanche, les atteintes à ce secret sont identiques sur tout le continent.

 

  1. Les secrets professionnels des avocats

     

    Il faudrait, à chaque fois, distinguer le secret professionnel classique des pays de droit continental du concept anglais de « confidentality » et de « legal professional privilege ».

     

    Ce secret, dans tous les pays, s’impose aux avocats, leur reconnait des droits mais surtout leur impose un devoir. Il a été étudié non pour protéger l’avocat mais pour assurer la protection efficace des confidences du client. Il ne peut y avoir d’Etat de Droit sans le secret professionnel car il ne peut y avoir de relations de confiance entre l’avocat et son client sans cette confidentialité qui permet à l’avocat de conseiller ou de défendre. Le secret professionnel permet également une bonne administration de la justice comme l’ont rappelé à de multiples reprises la Cour de Justice de l’Union Européenne et la CEDH. Toutefois, ces secrets sont différents.

     

    Dans la conception française, latine ou germanique du secret professionnel, les avocats ont un devoir de respecter la confidentialité des affaires de leurs clients quelle que soit la nature de leur mission. En conséquence, même le client ne peut dispenser l’avocat de ce devoir de secret professionnel ou le lever. Le secret confère à une information une protection importante. Je ne dirai pas absolue. En effet, nous violons chaque jour le secret professionnel puisque, avec l’accord du client, pour assurer sa défense, nous dévoilons à la juridiction des informations qu’il nous a volontairement données pour, justement, présenter sa thèse. Nous faisons de même lors de négociations.

     

    Cette conception est ainsi celle qui prévaut en Autriche. Les juridictions autrichiennes considèrent que le droit de l’avocat au secret ne peut être circonvenu par toute mesure judiciaire ou administrative. Ce secret couvre toutes les informations reçues du client dans le cadre du mandat de l’avocat, les informations reçues d’un confrère, les informations reçues dans le cadre de l’exercice de la profession.

     

    La Belgique a la même conception que celle prévalant en France même si les textes sont rédigés différemment. Par ailleurs, le secret est plus étendu en Belgique puisque, sous certaines conditions, les avis des juristes d’entreprise sont confidentiels. Le degré de protection de ces avis est toutefois moindre que celui accordé aux conseils d’un avocat. Les avis d’un juriste en Belgique peuvent notamment être saisis et utilisés dans le cadre d’une procédure pénale.

     

    En Allemagne, le droit au secret professionnel est garanti par la Constitution, les lois et les règles professionnelles. Toutes les informations sont protégées, il n’y a aucune distinction entre les informations orales et écrites. Toutefois, le secret professionnel ne couvre pas les lettres adressées par les avocats à leurs clients sauf dans certains cas (article 97 du Code de procédure pénale allemand qui interdit la saisie d’une correspondance entre une personne soupçonnée ou arrêtée et son avocat). En revanche, la correspondance d’un client à son avocat est couverte par le secret professionnel. Il en est de même pour les correspondances entre avocats aussi longtemps que l’avocat est mandaté toutefois. Toutefois, l’avocat allemand est obligé d’informer son client des informations qu’il a obtenues d’un autre avocat. Il n’y a donc pas de confidentialité des lettres entre avocats. La loi allemande, comme la loi française, fait de la violation du secret professionnel un délit pénal et la sanction peut être de l’emprisonnement. Parallèlement, la sanction disciplinaire maximale sera l’exclusion de la profession.

     

    Des conceptions semblables se retrouvent en Grèce où le secret est prévu dans le Code de procédure civile, le code pénal, le code de procédure pénale, la loi concernant les avocats et, naturellement, la déontologie nationale.

     

    En Italie, le secret est un devoir et un droit primaire et fondamental de l’avocat (article 9 du Code de déontologie italien). Cette obligation de l’avocat est sanctionnée par le droit pénal (article 622 du Code pénal italien). On ne peut donc contraindre un avocat à témoigner. Les lettres échangées avec le client ou avec les autres avocats sont toujours confidentielles et ne peuvent en aucun cas être exhibées ou utilisées au cours d’un procès sauf s’il y a eu accord entre les avocats. Naturellement, la lettre de l’avocat au client comme la lettre du client à son avocat sont soumises au secret professionnel.

     

    Dans les pays du Nord de l’Europe (Finlande, Suède, Norvège), le secret professionnel est également protégé comme un droit du client et un devoir de l’avocat avec une intégration dans la loi de cette protection (Code de procédure civil finnois, code de procédure pénale et code pénal finnois, code de procédure suédois, …). Les correspondances adressées aux clients ou reçues par l’avocat sont protégées. L’avocat peut refuser de témoigner. Nous sommes dans l’application d’une conception « continentale » du secret professionnel.

     

    Il en est de même pour les pays d’Europe centrale, les pays baltes et les pays des Balkans. Le secret professionnel a une base légale ou constitutionnelle. Les correspondances sont protégées (Pologne, République Tchèque, Roumanie, Slovénie, …). Parfois, on retrouve – dans des circonstances exceptionnelles – la possibilité pour les clients d’exempter l’avocat de son devoir de confidentialité. Ainsi, dans le Code pénal de la Slovénie  (article 235), si l’accusé le décide, il peut lever le secret professionnel d’un avocat. L’avocat a alors l’obligation de produire le document concerné par le secret à la juridiction ou aux parties adverses. Le secret est alors, en cette hypothèse, véritablement propriété du client et non un droit de l’avocat. Dans la plupart de ces pays, selon la conception « romano-germanique », le secret est absolu dans le temps et n’a donc aucune limite.

     

    Mais l’Union Européenne n’est pas unanime.

     

    Les solicitors d’Angleterre et du Pays de Galles sont dans une situation différente. Le domaine d’application de la « confidentiality » et du « legal profesional privilege » est moins large que le secret professionnel. Le principe de « confidentiality » est énoncé dans le guide de déontologie de la Law society d’Angleterre et du Pays de Galles (article 16.00). Il dispose qu’un solicitor a « le devoir de ne pas divulguer les affaires des clients en-dehors de son cabinet et de s’assurer que son personnel en fait de même ». Cette dernière notion est partagée dans les pays continentaux. L’obligation commence avant même que le client ne mandate le cabinet aux fins de bénéficier d’un conseil ou d’une défense. Cette obligation est absolue dans le temps et continue après la fin du mandat. En fait, la difficulté tient moins dans la définition que dans le champ d’application. Les exceptions sont assez larges et nombreuses. Ainsi, le concept de « confidentiality » ne s’applique pas lorsque les informations obtenues par un avocat sont utilisées par le client aux fins de faciliter ou commettre un délit ou un crime. Par ailleurs, un solicitor est autorisé à révéler les informations qu’il a obtenues du client pour empêcher celui-ci ou une autre personne de commettre un acte criminel. Naturellement, le solicitor peut se défendre contre le client en utilisant les informations confidentielles qui lui ont été données. Cette notion se retrouve dans la plupart des autres pays et notamment en France. Enfin et surtout la notion de « confidentiality » peut être écartée avec l’accord expresse du client ou par un tribunal dans quelques hypothèses. Le gouvernement et les administrations publiques, comme l’administration fiscale notamment, peuvent également exiger d’un solitor qu’il révèle des informations confidentielles. On voit donc que la protection de cette « confidentiality » est étroite.

     

    Elle est complétée par le concept de « legal professional privilege ». Celui-ci prévoit que certaines communications échangées entre un solicitor, quelque soit son statut (libéral ou salarié d’une entreprise) et son client sont protégées de toute divulgation même dans l’hypothèse des exceptions prévues au concept de confidentiality. Cela concerne également les échanges avec les avocats de l’Union Européenne, avec les clients européens ou/et internationaux et cela s’applique aux échanges entre les citoyens anglais et un avocat de l’Union ou étranger. Toutefois, les tribunaux interprètent cette notion restrictivement puisque cela ne concerne que les communications faites dans le cadre d’un contentieux en cours ou pendant et dans les relations entre le solicitor et son client ou le solicitor et son client et une autre partie. Cela ne vise que les procédures de type contradictoire (juridictionnelle et arbitrage) mais cela ne s’applique pas lors des enquêtes. Il faut que la communication soit faite dans le but de fournir ou d’obtenir un conseil de l’avocat et cela ne concerne donc pas une tierce personne. Enfin, le concept du client a été restreint. Il s’agit uniquement de l’interlocuteur de l’avocat. Ainsi, le solicitor doit constamment vérifier que l’information est considérée comme « confidentielle » par les juridictions ou si elle est couverte par le « legal professional privilege » aux fins d’être rassuré et de rassurer son client.

     

    Les avocats irlandais ont le même statut.

     

    On retrouve donc le principe de ce secret professionnel quelque soient les avocats de l’Union Européenne mais avec un champ d’application différent. En revanche, les exceptions sont partagées par la plupart des pays.

     

     

  2. Les exceptions au secret professionnel

     

    Malheureusement, elles se multiplient.

     

    Certaines exceptions sont prévues pour assurer la défense de l’avocat. C’est notamment lorsque celui-ci est mis en cause, en sa responsabilité, par le client (article 1.2 du RIN français). Cette exception est prévue dans toutes les législations ou déontologies de l’Union Européenne.

     

    D’autres sont prévues pour assurer la protection de l’ordre public. C’est notamment le cas pour le terrorisme et les crimes sérieux ou les crimes en préparation (Code de procédure pénale finlandais). En Italie, le Code de déontologie prévoit que la divulgation de certaines informations confidentielles concernant la partie assistée par un avocat est nécessaire aux fins d’empêcher le client de perpétrer un crime particulièrement grave. Quoiqu’il en soit, la divulgation devra être limitée à ce qui est rigoureusement nécessaire pour sauvegarder le but fixé. La même proportion doit d’ailleurs être respectée lorsque l’avocat se défend contre le client.

     

    En Norvège, le secret peut être levé pour prévenir certains crimes ou délits particulièrement graves.

     

    En Irlande, on retrouve le même statut que pour les avocats anglais ou gallois. Toutefois, les exceptions au secret sont différentes puisque la « confidentiality » peut être levée dans le cas de succession aux fins de faire connaitre des dispositions testamentaires ou pour assurer la sauvegarde d’enfant ou pour établir l’innocence d’un accusé.

     

    Enfin, dans tous les pays, le secret professionnel est écarté dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Les avocats font partie des secteurs règlementés par les différentes directives de lutte contre le blanchiment. Les textes ont été transposés dans tous les pays européens. La seule différence concerne la nature de la communication. Dans la plupart des pays, l’avocat ou le solicitor doit communiquer directement aux autorités chargées de la lutte contre le blanchiment les informations qu’il détient. En revanche, dans quelques pays (France, Allemagne, Belgique, Luxembourg, Hollande,…), c’est une déclaration au Bâtonnier de l’Ordre auprès duquel l’avocat est inscrit. Ce sera au Bâtonnier de jouer le rôle d’un filtre et de décider s’il y a lieu ou non de communiquer l’information. Cette violation du secret professionnel a été jugée proportionnelle par l’arrêt MICHAUD rendu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme le 6 décembre 2012. Cet arrêt a écarté l’application de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme en considérant que l’avocat ne procédait pas à une déclaration directement auprès de TRACFIN mais auprès de son Bâtonnier qui, comme autorité compétente, avait la possibilité de juger l’importance de cette violation.

     

    On constate également la violation de ce secret professionnel par la multiplication des perquisitions dans les cabinets d’avocats. Pourtant, la Cour Européenne des Droits de l’Homme va rappeler dès les arrêts NIEMETZ contre Allemagne du 16 décembre 1992 et ROEMEN et SCHMIT contre Luxembourg du 25 février 2003 que le cabinet d’avocat est un « domicile » et qu’y mener une perquisition est une « ingérence » au sens de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme. Il va donc contrôler les motifs qui justifient cette atteinte, examiner s’ils sont « pertinents et suffisants », si la perquisition est « prévue par la loi », si elle vise un « but légitime » et si elle est « nécessaire ». Elle est conçue comme une violation du secret professionnel et une violation de la vie privée. Elle a une conception proche de celle de la CJCE. Il faut rappeler que dès l’arrêt AM&S (affaire du 18 mai 1982), la CJCE a rappelé que « la confidentialité répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat…, que la correspondance entre l’avocat et le client est protégée par la confidentialité dès lors qu’il s’agit d’une correspondance échangée dans le cadre des droits de la défense et émanant d’avocat indépendant qui ne sont pas liés au client par un rapport d’emploi… ». Ce principe fondamental a été repris dans l’affaire WOUTERS (CJCE du 19 février 2002).

     

     

    Il existe donc, dans l’Union Européenne, un secret professionnel quasiment semblable. Seuls les champs d’application et les exceptions au secret semblent varier. Le Conseil des Barreaux Européens travaille à l’élaboration d’un code uniforme de déontologie. Le projet d’article sur le secret professionnel est rédigé :

     

    « Principe général

  1. L’avocat est tenu au secret professionnel. Il constitue pour lui un droit et un devoir.
  2. Le secret professionnel est un fondement de l’Etat de Droit. Il forme la base de la relation de confiance entre l’avocat et son client.
  3. Le secret professionnel est illimité dans le temps ; il subsiste après la fin de l’intervention de l’avocat.

Champ d’application

  1. Le secret professionnel couvre toutes les informations au sujet du client et des affaires de celui-ci qui sont portées à la connaissance de l’avocat par le client, ou dont l’avocat prend connaissance dans l’exercice de sa profession, et quelle que soit la source de ces informations.
  2. Le secret professionnel couvre également tous les documents et communications provenant de l’avocat dans l’exercice de sa profession et adressés à son client ou faits à titre confidentiel.

Divulgation

  1. En cas de risque de conflit entre le devoir pour l’avocat de garder me secret professionnel et l’obligation de porter à la connaissance d’un client des informations ou documents, l’avocat résout ce conflit avec l’accord des clients concernés ou cesse de prester ses services dans les affaires donnant lieu à une situation de conflit ou de risque de conflit.
  2. L’avocat n’est autorisé à divulguer des informations à des tierces personnes, en ce compris les autorités publiques et tribunaux, que s’il s’est assuré que :
  3. La divulgation d’informations, le cas échéant, est dans l’intérêt du client ;

  4. Le client est autorisé la divulgation ; et

  5. Aucune réglementation n’interdit pareille divulgation.

  1. L’avocat a le droit de divulguer des informations couvertes par le secret professionnel pour autant que cette divulgation soit nécessaire pour assurer sa propre défense, notamment devant les juridictions et dans des procédures administratives, ordinales ou disciplinaires, y compris contre son client.

Personnel et autres

  1. L’avocat veille à ce que les personnes qu’il emploie et toute autre personne avec qui il coopère dans son activité professionnelle, se conforment au secret professionnel tel que défini dans cet article. »

 

En revanche, les menaces et les atteintes sont partout les mêmes. Il semble, désormais, que la menace la plus importante émane des écoutes généralisées qu’entreprennent les gouvernements avec le système PRISM aux Etats-Unis ou FIVE EYES au Royaume-Uni. Ces systèmes de surveillance électroniques gérés, pour les Etats-Unis, par la NSA permettent d’accéder directement aux services centraux des compagnies leaders en matière d’internet et donnent, à la NSA un accès automatique et illimité aux données des serveurs des géants du Net. Les avocats n’ont plus d’autres choix que d’avoir aux technologies modernes dans leurs communications avec les clients, les tribunaux, leurs confrères, …Or, il apparait désormais que l’emprunt de cette technologie n’est plus protégé. L’érosion de la confidentialité des communications entre l’avocat et son client affaiblit la confiance du citoyen en l’Etat de Droit. La priorité est donc la mise en place de nouveaux systèmes de protection et notamment un cloud européen est protégé.

 

Michel BENICHOU

Ajouter un commentaire

Image CAPTCHA