Feb
16
LES DERIVES DE LA MEDIATION

Certaines associations prenant comme prétexte la transposition de la Directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur la médiation civile et commerciale, entendent convoquer l'ensemble des associations et médiateur pour obtenir des pouvoirs publics la professionnalisation de cette fonction.

La méthode et les objectifs sont contestables.

Pour autant, si le Forum se révèle un vrai « forum ouvert » par la libre discussion entre médiateurs de la société civile, il peut être l'occasion de dire clairement le refus de la professionnalisation et en même temps l'exigence de compétences qualitatives fiables, telles que le préconisent deux textes sur lesquels les médiateurs peuvent prendre appui sans dénaturer leur vocation : la Directive européenne et le rapport du Conseil d'Etat.

Un diktat contestable

Que quelques personnes décident d'imposer à l'ensemble des médiateurs et intervenants dans la médiation ce thème, sans concertation préalable, est déjà contestable mais que, par ailleurs, on ose présenter cela comme un « forum ouvert » alors même que, d'une part, le thème est choisi et fixé « professionnaliser la médiation » sans même d'interrogation, que, d'autre part, le résultat est déjà annoncé puisqu'il est indiqué dans le tract de convocation : « il est indispensable de professionnaliser la médiation pour garantir la compétence du médiateur et la qualité de la médiation » et qu'enfin le schéma est déjà conditionné par le thème et la motivation et ce à tel point qu'il a été choisi comme adresse mail « professionnaliserlamediation@gmail.com ».

Si l'on devait s'en tenir à ces documents de lancement du Forum, ce ne serait donc pas un forum « ouvert » mais un diktat quant au résultat. En aucun cas, les préconisations qui sortiraient alors de ce forum dans ces conditions ne pourront correspondre à la volonté des médiateurs et intervenants dans ce processus.

La professionnalisation de la médiation, une faute stratégique

Certains, et l'on peut craindre que ce ne soit pour des raisons de pouvoir ou d'argent, ont décidé d'imposer le thème de la professionnalisation de la médiation.

Or, cet aspect n'est nullement prévu dans la Directive du 21 mai 2008. Celle-ci entend promouvoir la médiation extrajudiciaire, renforcer la sécurité juridique des acteurs de la médiation et la qualité de celle-ci, et assurer la promotion de ce mode de règlement des litiges.

On cherche en vain, dans la Directive, cette idée de professionnalisation, c'est-à-dire cette volonté de réserver à certains, qui en feraient une profession, la médiation.

Dans la Directive, il est en revanche question de s'assurer de la qualité de la médiation. On ne demande pas au tiers, sollicité pour mener une médiation, d'être un professionnel mais d'agir avec efficacité, impartialité et compétence, et ce « quelle que soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'Etat membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation dont il a été chargée ». On est donc exactement à l'opposé de la professionnalisation exigée par certains.

Il serait aberrant de prendre le contrepied de la Directive dont les médiateurs n'ont qu'à se louer sur le plan de la déontologie, de la méthodologie et de l'exigence qualitative rappelée ci-dessus.

Et il est plus aberrant encore d'utiliser la Directive comme prétexte de pseudo-urgence à envisager la nécessité d'une professionnalisation qu'elle ne prescrit pas, mais au contraire proscrit expressément.

Cette professionnalisation entraînerait - de façon inexorable - une exclusivité. C'est d'ailleurs, certainement, ce que veulent ceux qui préconisent ce forum et développent cette idée. Cela signifie que l'ensemble des autres intervenants en seront exclus. On est, de surcroît, loin de ce qui rassemblait les médiateurs, cette foi en ce processus. Cela devient un business. On abandonne le militantisme pour le mercantilisme.

Nous connaissons déjà, dans le domaine judiciaire, certaines dérives de ce type. Il en est ainsi, notamment, de certains experts qui, au fur et à mesure, ne se sont plus préoccupés que de la pathologie des événements et n'ont plus exercé leur profession initiale. La conséquence a été double. En premier lieu, ils se sont - progressivement - coupés de la réactualisation des connaissances et des pratiques professionnelles. En second lieu, le coût des expertises a progressivement augmenté jusqu'à devenir insoutenable et ainsi écarter de l'accès à la Justice un grand nombre de justiciables, notamment issus des classes moyennes.

Ceux qui développent cette idée de professionnalisation, n'entendent probablement pas réserver la médiation aux riches, mais la démarche adoptée y tendra inexorablement.

Un médiateur doit avoir des qualités indispensables et parmi celles-ci, l'indépendance et la neutralité. Or, c'est la déontologie, la formation qui donnent cette indépendance, cette neutralité et qui garantit la compétence et non la professionnalisation.

Ajoutons que le « professionnel de la médiation », désigné par les parties ou désigné dans le cadre de la procédure judiciaire, aura une quasi-obligation de résultat qui pèsera sur ses épaules. Il devra s'expliquer et en cas d'échec il sera tenté de violer, entre autres règles essentielles à la confiance des acteurs, la règle de confidentialité pour se justifier. Il craindra, à chaque moment, de ne plus être désigné s'il n'obtient pas un nombre important d'accords de médiation. Or, il en vivra.

Progressivement, son rôle dans la médiation va donc changer et il sera de plus en plus interventionniste à l'égard des médiés.

Le Conseil d'Etat, dans son étude adoptée dans l'assemblée générale plénière du 29 juillet 2010 et ayant pour thème « développer la médiation dans le cadre de l'Union Européenne », a présenté des propositions précises. Il a notamment examiné la question du mécanisme de contrôle de la qualité de la médiation (article 4 de la Directive). Or, le Conseil d'Etat écarte le contrôle par l'Etat au moyen d'un mécanisme d'agrément individuel des médiateurs et le contrôle de compétences par un organisme privé. C'est ainsi refuser l'émergence d'une profession règlementée et contrôlée par l'Etat.

Il est suggéré un système déclaratif mais qui n'empêcherait pas les parties à un différent de choisir comme médiateur une personne ne figurant pas sur l'éventuelle liste établie. Il a surtout envisagé un système d'adhésion volontaire et des associations de médiateurs agréées, solution d'une grande souplesse. Naturellement, cela suppose une grande collaboration entre les différentes associations permettant, au fur et à mesure, de déterminer des règles de formation initiale puis continue communes.

La méthode consistant à imposer ce forum à l'ensemble des médiateurs et associations, ne constitue pas une bonne approche de cette coordination et harmonisation.

Enfin, on ne peut que regretter que le Ministère de la Justice tente de s'emparer et de règlementer ce processus, d'abord issu de la liberté de chacun, au travers d'initiatives ou de réponses ministérielles qui visent à restreindre l'exercice de la médiation familiale aux seuls titulaires du diplôme d'Etat qu'ils soient salariés ou médiateurs indépendants.

Ce précédent ne justifie que trop les inquiétudes que suscite une éventuelle généralisation de la professionnalisation -et quasi fonctionnarisation- de la médiation familiale qui tente de s'imposer sous la tutelle de l'Etat et avec des financements publics à la fois très insuffisants et largement réservés à ses réseaux.

Toute règlementation restrictive est dangereuse et repoussera nombre de personnes qui ont cru à cet espace de liberté contractuelle qu'est la médiation.

La médiation obligatoire, dernière étape ?

La professionnalisation entraînera nécessairement, à court ou moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Je n'évoque pas, naturellement, la nécessité d'informer les parties sur le processus de médiation qui pourrait à bon droit, dans certains domaines, être rendue obligatoire.

Ainsi, en Italie, le Décret législatif du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation. En son absence, des sanctions sont prévues avec l'annulation possible du contrat conclu entre l'avocat et son client. En contrepartie, la place de l'avocat dans la médiation est garantie.

Mais la médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation.

D'ailleurs, l'article 3 de la Directive a décrit la médiation comme un processus volontaire. De façon incompréhensible, et nécessairement en confusion avec la conciliation, la Directive indique que la médiation peut être « ordonnée par une juridiction ou prescrite par le droit d'un Etat membre ».

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation. Celle-ci reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. On sait qu'en matière de « médiation pénale » qui n'est autre qu'une tentative de conciliation ou un rappel à la loi mené par le délégué du procureur, il n'existe aucune règle de confidentialité et le médiateur doit faire rapport.

La médiation est et doit rester un espace de libertés. C'est une chaîne de contrats conclus, depuis l'accord initial, sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur l'accord partiel qui peut avoir lieu pendant le déroulement de la médiation et sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

La médiation est un processus qui repose sur le libre consentement et la responsabilité des médiés.

Pourtant, on sait que certains sont tentés, soit parce qu'ils veulent en vivre, soit parce qu'ils veulent faire le bonheur des gens contre leur gré, d'imposer la médiation aux citoyens.

Ainsi l'accord interprofessionnel du 26 mars 2010 sur les phénomènes de harcèlement et de violence au travail prévoit que la médiation est obligatoire dès lors que l'initiative en a été prise pour toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement.

En matière de consommation, il en est également question. Certains autres projets veulent imposer cette notion de « médiation obligatoire », véritable oxymore.

Ainsi, on veut faire du médiateur un professionnel règlementé et de la médiation une obligation, brisant ainsi sa dynamique. Cela deviendrait alors une procédure avec toutes ses contraintes, ses pesanteurs et ses difficultés. Cela écarterait un grand nombre de particuliers et les professionnels de la Justice de ce mode alternatif de règlement des conflits, devenant mode obligatoire...

Quelles propositions ?

Il faut s'en tenir au texte de la Directive et ne pas tenter de profiter d'une transposition pour en changer les termes ou les déformer. La marge de transposition est réduite mais concerne des points importants touchant notamment à la terminologie, à l'efficacité, à la compétence et aux qualités humaines du médiateur, aux critères de formation initiale et continue permettant de donner toutes garanties aux personnes et aux entreprises utilisant volontairement ce processus ainsi qu'aux modes de contrôle de la qualité.

La transposition pourrait également prévoir des formations obligatoires sur les modes alternatifs de règlement des litiges dans les différentes écoles de droit formant les professions juridiques et judiciaires (Ecole Nationale de la Magistrature, Ecole des Greffes, Ecoles de Formations des Avocats, des Notaires, des Huissiers, ...) ou dans les Universités ou Etablissements reconnus en médiation dans les domaines des Sciences humaines.

Enfin, il restera le débat quant à la création d'un conseil consultatif des modes alternatifs de règlements de litiges composé de façon extrêmement large et permettant d'entamer un véritable dialogue avec les pouvoirs publics et de consacrer le code national de déontologie de la médiation que le ROM a su mettre en oeuvre en 2009 après un an de vrais échanges entre praticiens et en accord avec la Directive, montrant ce dont les associations de médiateurs sont capables de faire ensemble sans s'inféoder à quiconque.

Ainsi, un travail considérable est encore à faire pour promouvoir la médiation. Certains prennent le risque, en lançant des initiatives d'exclusion, de briser cet élan. Or les médiateurs issus de la société civile, regroupés librement en associations, ont des responsabilités à l'égard des justiciables, des particuliers et des entreprises intéressés par le processus, des professionnels qui ont cru au développement de ce mode alternatif de règlement des conflits, des médiateurs qui se sont lancés avec enthousiasme dans la formation et ont promu cette solution amiable et des responsabilités envers la médiation elle-même.

Michel BENICHOU,

Avocat au Barreau de GRENOBLE

Membre du CA de l'Association des Médiateurs Européens

Président de la commission Europe

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