May
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LES ENJEUX DE LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE SUR LA MEDIATION (II)

La transposition de la Directive est en cours et devrait être prochainement, en France, effectuée. J'ai déjà dénoncé à plusieurs reprises les risques que cela entraine et notamment, l'émergence d'une professionnalisation des médiateurs.

L'autre enjeu concerne la médiation obligatoire. En effet, la professionnalisation, si elle était ordonnée, entrainerait, nécessairement - à court ou à moyen terme, de voir imposer aux parties une médiation. Il ne s'agit pas, seulement, de la nécessité d'informer les parties sur le processus. Cela pourrait, dans certains domaines, être rendu obligatoire. En Italie, le Décret du 4 mars 2010 prévoit que l'avocat doit donner une information claire et par écrit concernant le recours à la médiation.

C'est une garantie pour les justiciables. En contrepartie, la place de l'avocat doit être garantie également. La médiation obligatoire serait contraire à l'esprit de la médiation. L'article 3 de la Directive décrit la médiation comme un processus volontaire.

La médiation n'est pas assimilable à la conciliation qui reste l'apanage du juge ou de son délégué. Celui-ci tient son pouvoir du juge et rend compte au juge. La médiation est et doit rester un espace de liberté. C'est une chaine de contrat conclus depuis l'accord initial sur l'engagement de la médiation, puis sur les conditions de la médiation, sur la rémunération du médiateur, sur les accords partiels qui peuvent avoir lieu pendant le déroulement du processus et enfin, sur l'accord final, protocole signé par les parties et souvent rédigé par leurs avocats.

Tout repose sur le libre consentement et la responsabilité des parties.

On veut imposer la médiation aux citoyens parce que certains veulent vivre de cette médiation ou veulent faire le bonheur des gens contre leur gré.

Malheureusement, des dérives législatives existent dans certains pays aux fins de promouvoir cette médiation dans les petits litiges. Mais qu'est-ce qu'un petit litige ? Il ne s'agit que d'une appréciation quantitative. Nous sommes dès lors dans une appréciation erronée des objectifs de la médiation. Les modes alternatifs de règlement des conflits n'ont pas été inventés pour désengorger les tribunaux. Les Etats altèrent son essence éthique et démocratique et tentent de réduire la médiation à une fonction de déviation des recours à la justice.

La médiation risque alors de devenir une justice du pauvre. C'est pour cette raison que l'on tente de mélanger conciliation et médiation. Il s'agit de décourager les citoyens de recourir à la justice ou de les envoyer vers des voies de garage. Ce n'est pas l'esprit de la médiation et la volonté des médiateurs issus de la société civile qui se fondent sur une communication éthique visant à respecter la dignité des personnes, des individus, des groupes. La médiation vise la réconciliation et le dialogue entre individus.

On ne peut la réduire à une procédure. Cela a été rappelé, récemment, par le Président MAGENDIE.

Monsieur le Conseiller Fabrice VERT, conseiller près la Cour d'Appel de PARIS, a clairement rappelé que la médiation « étant accès sur l'autonomie et la responsabilité de l'ensemble de ses acteurs, il est contraire à son essence même d'en faire un préalable obligatoire de toutes actions judiciaires. En effet, la réussite du processus suppose que les parties soient d'abord convaincues de l'intérêt même de la médiation pour trouver un bon accord. Si elles y vont contraintes et forcées, ce ne sera qu'un passage obligatoire purement formel qui risque de donner aussi peu de résultat que les tentatives préalables obligatoires de conciliation dans les Conseils de Prud'hommes ou les Tribunaux d'Instance. »

En revanche, il apparait nécessaire de créer un devoir d'information sur la médiation.

Les enjeux sont donc considérables.

La justice souffre d'une mauvaise image. Les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent permettre d'améliorer cette image et d'offrir des solutions diverses aux justiciables. La présence des avocats est nécessaire. Ils ont la confiance de leur client et eux seuls peuvent les rassurer concernant l'intérêt de ces processus. Toutefois, la médiation ne doit pas être réduite à un processus d'évitement des conflits pour permettre au Gouvernement de réduire le budget de la Justice.

Par ailleurs, le citoyen - la société civile - entend s'emparer du conflit pour le résoudre au travers de normes auxquelles elles participeraient dans leur définition et leur production. La solution négociée est considérée comme une solution victorieuse pour les deux parties. Nous sommes dans le développement du contrat qui est extrêmement fort actuellement et la naissance par la loi publiée le 28 mars 2011 de l'acte contresigné par avocat démontre le double besoin, d'une part, de sécurité juridique et, d'autre part, de contractualisation de la société actuelle.

La transposition de la Directive doit permettre la création des outils du développement de la médiation.

Ces outils passent d'abord par une définition stricte de la formation initiale et continue du médiateur. Sans aller jusqu'à la protection du titre de « médiateur », il convient de fixer le bagage intellectuel nécessaire pour participer à un tel processus. Naturellement ces règles ne pourraient s'appliquer que pour l'avenir. Il ne convient pas d'ajouter un trouble par rapport aux formations déjà organisées et suivies.

Les médiateurs pourraient être labélisés et les associations de médiateurs être certifiées. Il serait alors examiné les conditions d'inscription, la formation fournie, les échanges d'expériences et de pratiques qu'elles organisent, les tarifs qu'elles pratiquent, les conditions du financement. Sur ce point, on note une trop grande opacité. Ainsi, les Caisses d'Allocations Familiales interviennent massivement pour subventionner des associations. Les médiations pratiquées sont alors à un coût minime voire inexistant pour les médiés. En réalité, le coût de la médiation est supporté par les Caisses d'Allocations Familiales, c'est-à-dire par les impôts.

Le rapport LEONETTI, présenté à l'Assemblée Nationale, a démontré que près de 36 millions d'euros étaient ainsi injectés ce qui faisait, en considérant le nombre de médiations, des coûts à plus de 1.500 euros la médiation.

La transparence financière doit donc être la règle.

Il faut créer un véritable Observatoire national de la médiation. Les médiateurs, les centres de médiation, les pratiques de médiation se développent dans une totale anarchie. Certaines auto-proclamations nuisent à l'ensemble du mouvement. Il ne s'agit nullement d'un processus d'exclusion mais, au contraire, d'un processus d'analyse permettant, à très court terme, d'unifier la déontologie (le Code de Déontologie promulgué est déjà une excellente base), d'harmoniser les formations initiales et continues, travailler sur les pratiques. Certains évoquent la création d'un conseil national des modes alternatifs de règlement des litiges composé de représentants de magistrats, d'auxiliaires de justice, d'associations de médiateurs, d'instituts de formation à la médiation, de professeurs de droit, d'élus avec diverses missions (observer les initiatives en la matière, faire des propositions aux pouvoirs publics pour labéliser les formations à la médiation et les associations de médiateurs, dresser une liste des médiateurs, établir un code national de déontologie de la médiation, instaurer une formation obligatoire, ...)

Je suis donc toujours dubitatif lorsque l'on parle de conseil national...

Enfin, la formation à la médiation doit être encouragée dans les Ecoles d'Avocats et, naturellement, à l'Ecole Nationale de la Magistrature et l'Ecole des greffes. Il faut, effectivement, intégrer dans les objectifs des juridictions, le développement des modes alternatifs de règlement des conflits avec des outils adaptés sur le plan statistique.

Il faut également donner une information aux parties sur la possibilité de choisir la médiation (information par les avocats en garantissant leur place dans la procédure, information par des permanences sur la médiation, incitation financière, ...).

Les médiateurs, conscients de leur responsabilité, conscients de la fragilité de ce mode alternatif des règlements des conflits, doivent faire entendre leur voix pour refuser une transposition dérivante et faire des propositions précises.

Michel BENICHOU

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