Jan
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MEDIATION ET CONFIDENTIALITE

Par une ordonnance en date du 16 novembre 2011, le Gouvernement français a transposé dans notre droit positif la directive 2008/52/C.E. du Parlement européen et du Conseil en date du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La transposition est décevante par certains aspects (absence de véritable définition, qualités du médiateur résumées à l'impartialité, la compétence et la diligence sans mettre en exergue sa nécessaire indépendance et son efficacité). Les questions de formation sont oubliées. Enfin, le Conseil d'Etat avait rendu un rapport extrêmement intéressant concernant le développement de la médiation au profit des personnes morales de droit public. Cela est quasiment omis de cette transposition.

Mais, d'autres aspects sont beaucoup plus inquiétants. En effet, reprenant la Directive, l'ordonnance, après avoir rappelé le principe de la confidentialité de la médiation sauf accord des parties, après avoir indiqué que les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale sans l'accord des parties (article 21-2 et 21-3 de l'ordonnance du 16 mai 2011), le droit français va, comme à son habitude, prévoir de graves exceptions.

En effet, il est décidé de faire exception au principe de la confidentialité dans les deux cas suivants :

a) en présence de raisons impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne,

b) lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en oeuvre ou son exécution.

Concernant le second cas, la directive est modifiée. En effet, elle prévoyait que le contenu de l'accord issu de la médiation pouvait être divulgué pour mettre en oeuvre ou pour exécuter ledit accord.

Le législateur français considère que l'accord peut avoir été exprimé « sous forme verbale » (!) et il estime nécessaire d'ajouter à la directive l'exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l'existence de l'accord ou de son contenu seront nécessaires à sa mise en oeuvre ou à son exécution.

Chacun pourra adhérer à l'idée que la confidentialité ne peut être un frein lors de l'exécution de l'accord intervenu entre les parties. Mais la rédaction adoptée par le texte français est ambiguë et permet d'aller très loin dans la levée de la confidentialité. En effet, pour prouver un accord, pour exécuter leur contenu, ne doit on pas lever la confidentialité sur les échanges, les débats, les propositions faites ? S'il s'agit d'interpréter l'existence et le contenu de l'accord, n'est-il pas nécessaire de révéler l'ensemble des discussions ?

Le texte ne sera acceptable qu'avec une interprétation stricte et étroite. Seule l'existence de l'accord et le contenu stricto sensu de l'accord pourraient être révélé pour permettre l'exécution. L'ordonnance est mal rédigée. Elle confond l'accord et le processus de l'accord.

La première exception est encore plus grave. Au nom de « l'ordre public », et on connait les méfaits de cette notion en matière pénale, on pourrait contraindre les parties et le médiateur a révélé le contenu, les conditions de la médiation. Il n'y a plus aucune limite. L'obligation de confidentialité est levée pour les parties et pour le médiateur, par les parties et par le médiateur, en cas de « raisons impérieuses d'ordre public ».

Tout ce qui a été dit, tout ce qui a été proposé, la nature des discussions, de l'accord éventuel ou de l'absence d'accord peuvent être révélés. Qui va définir les « raisons impérieuses d'ordre public » ? Qui va s'expliquer quant aux « motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne » ?

Il s'agit d'éléments purement psychologiques ou d'intuition et qui ne sont nullement définis. On songe immédiatement aux questions phares : blanchiment d'argent, financement du terrorisme, maltraitances et violences, ... Mais on sait aussi que dans certains cas le législateur est passé du combat contre le blanchiment à la notion de fraude fiscale de l'idée, d'atteintes aux personnes au sentiment d'insécurité.

Certains estiment que ce nouveau cas de dénonciation reste une possibilité et non une obligation. Telle ne parait pas être la rédaction de l'ordonnance et le Parquet ou le Juge d'instruction, voire une juridiction, sauront obtenir révélations et dénonciations.

Ainsi, lorsque les magistrats ou les avocats proposeront aux parties d'entrer dans un processus de médiation, il conviendra obligatoirement de les informer de cette nouvelle disposition concernant l'éventuelle levée de la confidentialité. Cela pourrait être un coup fatal porté à la médiation et à la confiance en le médiateur.

Michel BENICHOU

Commentaires

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Ainsi que que le prévoit l'article 41 de la Directive services la Commission européenne devait présenter le 28 décembre 2011 au Conseil et au Parlement un rapport concernant l'application de ladite directive ainsi qu'une révision éventuelle de celle-ci en y intégrant notamment des activités qui en sont présentemment exclues, parfois pour des raisons de prétendue participation à l'excercice de l'autorité publique.

Je ne parviens pas à trouver ce rapport officiel.

Aussi sachant que vous êtes au fait de ces choses -là je vous saurais gré de bien vouloir m'indiquer comment consulter le contenu de ce rapport.

Cordialement

Nom: 
MICHEL BENICHOU
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je n'ai pas trouvé de rapport exhaustif de la Commission au 28.12.2011.Toutefois , sur le site "http://ec.europa.eu/internal.market/services/docs/services", vous trouverez certaines études partielles (guichets uniques)

Nom: 
SANIAL
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JE TIENS A VOUS REMERCIER POUR VOS INFORMATIONS.

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