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MEDIATION OBLIGATOIRE ? GREVE DES AVOCATS !

Le Gouvernement italien a publié un Décret législatif le 4 mars 2010 concernant la matière de la médiation et de la conciliation dans les domaines civils et commerciaux. Il s'agit de la transposition de la Directive 2008/52/C.E. du Parlement et du Conseil européen en date du 21 mai 2008.

Le Décret procède à des clarifications terminologiques indispensables. Celles-ci concernent notamment la médiation, le médiateur et la conciliation.

Il est expressément prévu une information donnée par l'avocat à son client de la possibilité de procéder à une médiation. Cette information doit être donnée clairement et par écrit. Dans le cas de violation de cette obligation d'information, le contrat entre l'avocat et le client peut être annulé.

Cette disposition est acceptée par les avocats italiens. Cela fait partie de l'information nécessaire donnée au client. Certes, l'annulation du contrat passé entre l'avocat et son client pour cette absence d'information constitue une sanction extrêmement lourde et inutile. Toutefois, j'ai toujours indiqué que, ne pas informer le client au moment opportun, en considérant le dossier et la personnalité dudit client, de la possibilité de recourir aux modes alternatifs de règlement des conflits, constituerait, pour un avocat, une faute susceptible d'engager sa responsabilité.

En revanche, ce qui n'est pas acceptable car contraire à l'esprit de la Directive, est la volonté du Gouvernement italien de rendre obligatoire la médiation dans certains domaines avant de recourir à la Justice. Cette entrave à l'accès à la justice est prévue par l'article 5 de ce Décret-loi italien et concerne de nombreuses matières (succession, droit de la famille, location, circulation routière, responsabilité médicale, diffamation, assurances, droit bancaire et financier). Une personne ne peut recourir directement à la justice et doit passer par une procédure de médiation ou de conciliation lorsque cette dernière est prévue (Décret-loi du 8 octobre 2007). Le non-respect de cette procédure obligatoire entrainerait l'irrecevabilité de la demande judiciaire.

Cette disposition, qu'elle intervienne en Italie ou dans d'autres pays, est inacceptable. La médiation est un processus volontaire, comme l'a rappelé la Directive européenne et non une procédure obligatoire. Cela peut être la différence avec la conciliation qui peut être rendue obligatoire. Toutefois, on connait le sort de ces conciliations obligatoires qui existaient devant le Tribunal d'Instance et qui demeurent devant le Conseil de Prud'hommes avec un taux de réussite extrêmement faible.

De surcroit, la décision de la Cour de Justice du 18 mars 2010 dans les affaires conjointes C-317/08, C-318/08, C-319/08 et C-320/08 fournit quelques informations sur les conditions dans lesquelles un mode alternatif de règlement des conflits pourrait être obligatoire.

En premier lieu, ces arrêts sont ambigus dans la terminologie. S'agit-il d'une conciliation obligatoire ou d'une médiation ?

En second lieu, la Cour a déclaré qu'une législation nationale qui imposerait la mise en oeuvre préalable d'une procédure extra-judicaire était compatible avec les principes de la protection juridictionnelle effective, principes prévus par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et par la Charte des Droits Fondamentaux, si cette procédure n'aboutissait pas à une décision contraignante pour les parties, n'entrainait pas de retard substantiel pour l'introduction d'un recours juridictionnel, suspendait la prescription des droits concernés et ne générait pas de frais ou des frais peu importants pour les parties. De surcroit, la voie électronique ne devait pas constituer l'unique moyen d'accès à cette « procédure de conciliation » et les mesures provisoires n'étaient envisageables que dans des cas exceptionnels où l'urgence de la situation l'imposerait.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a donc clairement limité cette procédure de conciliation obligatoire à des cas extrêmement précis et avec des garanties aux fins de ne pas porter atteinte au droit d'accès à la justice que possède chaque citoyen.

A juste titre, les avocats italiens, qui n'ont constaté - dans le décret-loi - aucune mesure garantissant la présence d'un avocat et qui craignent que les citoyens ne se voient privés d'un droit constitutionnel essentiel, ont décidé de déclencher une grève contre le détournement de l'esprit de la médiation et les nouvelles entraves imposées aux justiciables.

En revanche, d'autres dispositions de ce Décret-loi doivent être approuvées (règlementation de la durée de la médiation, obligation de secret professionnel, réserve, impartialité, toutes obligations à la charge du médiateur et institutionnalisation des organismes de médiation, inscrits sur un registre, chargés de l'effectivité de la formation et devant garantir le niveau élevé de compétence du médiateur).

Ces dispositions devront être étudiées au moment où la France tente de transposer la Directive. Il ne convient pas d'aller au-delà du texte et de l'esprit de cette directive. Il faut résoudre les questions complexes de terminologie, de qualité des médiateurs, de formation initiale et continue et d'obligations déontologiques.

La voie tracée par le Conseil d'Etat dans son rapport sur la transposition de la Directive est intéressante. Il s'agit d'éviter la fonctionnarisation et l'institutionnalisation des médiateurs, conserver cet esprit de liberté qui constitue l'essence de la médiation tout en évaluant et contrôlant la qualité de la prestation de médiation fournie par les personnes physiques ou morales.

Les avocats sont des prescripteurs de la médiation. Ils ont la chance de bénéficier de la confiance de leurs clients. Depuis de longues années, ils soutiennent le développement et la promotion de la médiation. Ils ont créé des centres de médiation, se sont massivement engagés dans la formation, assistent - comme partenaires - aux médiations et conseillent à leurs clients d'utiliser les modes alternatifs de règlement des conflits.

Transformer leur adhésion en hostilité ou en méfiance, ne favorisera pas, en France comme en Europe, le développement de cette justice apaisée.

Michel BENICHOU

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