Jun
07
NOTAIRES ET NATIONALITE

La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de 6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays - d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1 du Traité relatifs à la liberté d'établissement.

Le débat portait sur la participation du notaire à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 alinéa 1 C.E.. En effet, cet article prévoit que, sont exclus de l'application des dispositions de la liberté d'établissement, les activités participant dans l'Etat membre - même à titre occasionnel - à l'exercice de l'autorité publique.

Le notaire participe-t-il, comme cela nous a toujours été indiqué par le Gouvernement français et les notaires, à cette autorité publique ?

Le Gouvernement français a maintenu sa position avec une défense acharnée du notariat. Le Ministère de la Justice est en véritable fusion avec la profession de notaire. On se souvient des mots de Madame DATI, alors qu'elle était ministre de la Justice « Je suis le premier notaire de France ». Depuis, elle est devenue avocate au Barreau de Paris...

La réponse de la Commission Européenne est très différente.

Après avoir rappelé les termes de l'article 43 C.E. qui interdit aux Etats membres de prévoir dans leur législation pour les personnes d'autres membres des restrictions à leur installation, la Cour de Justice a rappelé que les activités notariales ne participaient pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 C.E..

La CJUE a estimé que l'article 45 1er alinéa, constituant une dérogation à la règle fondamentale de la règle d'établissement, devait recevoir une interprétation stricte. Or, la nature des activités notariales ne comporte pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a évalué l'activité d'authentification des notaires. Elle a rappelé ce principe fondamental « font l'objet d'une authentification, en vertu de la législation française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit ».

Ce sont donc les parties qui ont décidé, dans les limites posées par la Loi, de la portée de leurs droits et obligations et ont choisi librement les stipulations auxquelles elles ont voulu se soumettre lorsqu'elles ont présenté l'acte ou la convention pour authentification au notaire.

L'intervention du notaire suppose donc l'existence préalable d'un consentement ou d'un accord de volonté des parties. Le notaire ne peut modifier de façon unilatérale de la convention qu'il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.

L'activité d'authentification confiée au notaire ne comporte donc pas une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 45 1er alinéa C.E.. Il est le scribe des parties.

La défense des notaires et du Ministère de la Justice français mettait en exergue que certains actes ou certaines conventions devaient faire obligatoirement l'objet d'une authentification à peine de nullité. La Cour de Justice écarte cette argumentation en considérant que les conditions sont légalement exigées et si ces conditions sont réunies, le notaire doit authentifier. Si elles ne sont pas réunies, il doit refuser de procéder à l'authentification. Il n'a pas de pouvoir, d'autorité particulière.

La Cour de Justice reconnait que le notaire exerce la vérification en poursuivant un objectif d'intérêt général à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers.

Toutefois, la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l'Etat membre concerné. Cette motivation est particulièrement importante. Certes, il est reconnu, et cela est légitime, aux notaires cette poursuite d'un objectif d'un intérêt général. Toutefois, les avocats, également, entendent garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus dans leur cabinet et notamment, aujourd'hui, les actes contresignés par avocat.

Nous poursuivons donc un objectif d'intérêt général. Nous ne revendiquons pas une participation à l'exercice de l'autorité publique. Toutefois, dès l'instant où l'objectif d'intérêt général est défini et est le même pour tous, doit-on réserver aux seuls notaires l'accomplissement de certaines formalités ou de certains actes ?

La Cour de Justice a également écarté l'argument concernant la force probante de l'acte notarié qui relève du régime des preuves consacrées par la loi dans l'ordre juridique national et n'a pas d'incidence sur la question de savoir si l'activité comportant l'établissement de cet acte pris en elle-même constitue une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique.

La CJUE a écarté de même la force exécutoire de l'acte authentique comme étant une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. « En effet, si l'apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l'acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, ayant conféré ladite force exécutoire ».

Ainsi, la CJUE ramène les choses à leur vrai niveau. C'est la volonté des parties qui confère à l'acte la force exécutoire. Le notaire instrumente en fonction de cette volonté. Dès lors, qu'il s'agit de la seule volonté des parties, pourquoi empêcher d'autres professions de donner à un acte une force exécutoire dès l'instant où cela correspond à l'objectif poursuivi par les parties ?

La France ne peut donc réserver l'accès de la profession de notaire à ses seuls nationaux. Telle est la conclusion de la CJUE.

Toutefois, il faut engager un autre débat. Pourquoi l'authentification est réservée aux seuls notaires ? Dans d'autres pays de l'Union Européenne (Portugal, Roumanie, ...), il existe des actes authentiques d'avocat. Il s'agit simplement, d'une part, de respecter les règles de la concurrence, d'autre part, de respecter l'esprit de la Directive « Services » (dont les notaires ont réussi à obtenir leur exclusion grâce à l'action du Ministre de la Justice de l'époque, Monsieur PERBEN, devenu - depuis - avocat...). Le rapport « Conveyancing » évoquait les manquements de certains autres notaires dans l'Union Européenne.

La Directive « Services » assigne aux Etats l'obligation d'examiner si leur système juridique subordonne l'accès à une activité de services ou à son exercice au respect de l'une des exigences non-discriminatoires suivantes : limite quantitative ou territoriale, exigence qui impose au prestataire d'être constitué sur une forme juridique particulière, exigence relative à la détention du capital d'une société, exigence réservant l'accès à l'activité de services concerner à des prestataires particuliers ... (voir article 15 de la Directive « Services » qui fait également référence au terme « lawyers »).

Toute règlementation restrictive doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

En l'espèce, il n'y a aucune raison impérieuse qui nécessiterait de privilégier une profession dont l'objectif est l'intérêt général par rapport à une autre profession, les avocats, dont l'objectif est également l'intérêt général et qui répond à des règles déontologiques, à une formation importante (initiale et continue), à des règles de spécialisation. Les avocats sont auxiliaires de justice mais aussi rédacteurs d'actes comme l'a consacré le législateur avec la loi du 28 mars 2011.

Michel BENICHOU

Commentaires

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Miroul
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Les notaires ont été exclus de la Directive services de décembre 2006, celle-ci est par conséquent inapplicable à leur endroit.

oui, c'est ce que je rappelle dans ce billet mais ils l'ont été sur le fondement de l'article 45 alinéa 1 , comme dépositaires de l'autorité publique , ce que dénie la CJUE

Nom: 
Miroul
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Si je vous comprends bien cela signifie donc qu'au fond les arrêts rendus par la CJUE du 24 mai 2011 sont pour les notaires ce que fut l'arrêt REYNES pour les avocats.

Aussi pensez-vous que la jurisprudence de la CJUE rendue sur le fondement des articles 43 et 49 du traité CE au sujet des avocats est désormais transposable aux notaires puisque précisément ces derniers ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique selon les arrêts susvisés ?

Dans l'affirmative et abstraction faite de la directive services le statut des notaires (monopole des actes soumis à publicité foncière, numerus clausus aboutissant à une cooptation de fait et tarification imposée), bien que ces derners exercent une mission impérieuse d'intérêt général, peut-il en l'état passer les fameux "tests de proportionalité" concernant les restrictions liées à la liberté d'établissement et à la libre prestation de service édictés par la CJUE (arrêts GEBHARD, KLOPP, etc) ?

Aussi on peut se poser la question de savoir si sur le fondement des arrêts du 24 mai 2011 il n'est pas possible de contester dés à présent le monopole, le numerus clausus, la tarification imposée, devant les juridictions fraçaises qui formeraient alors un recours préjudiciel devant la CJUE.

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