Feb
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POUR UNE DEONTOLOGIE MONDIALE

Le congrès de l'Union Internationale des Avocats à ISTAMBUL avait pour thème principal l'interrogation quant à la création d'un « code mondial de déontologie ».

Cette question avait déjà été débattue lors du congrès de FEZ en octobre 2005 avec une confrontation des diverses déontologies et la reconnaissance de nombreuses convergences.

Toutefois, entre le constat des convergences et la rédaction d'un code mondial de déontologie, le pas était énorme.

Il doit pourtant être fait.

Cette déontologie mondiale est nécessaire du fait de l'évolution de notre Monde.

Nous sommes dans une mondialisation accélérée dont nous connaissons le quatrième acte. Le premier acte se serait ouvert par la découverte de l'Amérique. C'était le temps des militaires et des guerres qui, au XVIème siècle, ont conduit à la destruction de civilisations millénaires. Le deuxième acte a consacré la primauté des marchands anglais au XIXème siècle. Grâce à des moyens de communication multiples, on a propagé les richesses et on créée le libre échange.

Après la Seconde Guerre Mondiale est né le troisième acte avec un essor des finances, des investissements, des établissements de sociétés à l'étranger, de la délocalisation et de la libération de ces changes de flux de capitaux.

Le terme « mondialisation » est apparu en 1964 et c'est à la même époque que le Professeur Mac Luhan, enseignant à l'Université de Toronto, a lancé le slogan : « la planète est un village ».

Nous vivons donc ce quatrième acte, depuis 2000, avec le développement considérable de l'économie de services et la révolution technologique. La stratégie de LISBONNE vise à mettre les services au coeur de l'économie. Pour réussir, la Commission Européenne propose la libéralisation du secteur des services (voir la Directive européenne « Services »).

La mondialisation organisée du secteur des services juridiques demeure balbutiante même si elle est active de fait. Les services juridiques sont de plus en plus transfrontaliers, ce qui a conduit à une forte croissance de grands cabinets d'affaires ayant des bureaux dans plusieurs pays.

Longtemps, les juristes n'ont pu exercer leurs activités que sur le marché national. Les questions juridiques que leurs clients posaient n'avaient que pour seul cadre le territoire d'un pays. La connaissance, par les juristes, du système juridique du pays était une qualification suffisante. Le caractère essentiellement national du droit, produit de l'histoire et de la culture, constituait un obstacle difficilement franchissable.

Or, l'internationalisation de l'économie et du droit a modifié cette tendance. Les consommateurs de services juridiques sollicitent des conseils pour réaliser des opérations transfrontières dans lesquelles le droit international et différents droits nationaux se chevauchent. Les transactions commerciales modernes, même les plus simples, exigent des conseils juridiques portant sur le droit applicable dans plusieurs pays et la confrontation de ces droits avec les traités internationaux.

Par ailleurs, les juristes se déplacent et obtiennent les qualifications nécessaires pour exercer leur art dans d'autres pays, auprès de clients de nationalités diverses et devant des juridictions autres que celles de leur propre pays. Ils cumulent parfois plusieurs qualifications leur permettant d'exercer dans divers pays.

Cette mondialisation est souvent perçue comme malfaisante. Mais, en même temps, l'avocat peut avoir un rôle particulier parce que la mondialisation a diminué le rôle hermétique des Etats. Or, on connait le caractère rebelle de l'avocat, affrontant l'Etat pour garantir la sureté des citoyens.

Par ailleurs, lorsque l'Etat est en retrait, c'est nécessairement le contrat qui s'impose. Or, le contrat est un îlot normatif à l'intérieur duquel l'avocat se meut naturellement.

Enfin, la mondialisation est souvent accompagnée par l'émergence de juges mondiaux qui sont les partenaires habituels des avocats. Il en est de même pour l'arbitrage.

Le second constat qui peut être fait concerne l'importance de la loi du marché. Les avocats ont longtemps nié l'existence d'un « marché du droit ». Or, celui existe. Le marché est simplement le lieu de confrontation de l'offre et de la demande d'un bien ou d'un service permettant la formation d'un prix. Les avocats répondent à des besoins en matière juridique.

Ce « marché du droit » est important et génère un chiffre d'affaires de plus en plus conséquent. Une étude publiée en 2006 par un institut de statistiques (INSEE) démontrait que les dépenses totales de consommation des ménages concernant les services juridiques progressaient de 4,7% par an en moyenne de 1990 à 2005. En 2004, le chiffre d'affaires des services juridiques a été de 13 milliards 762 millions d'euros pour une valeur ajoutée de près de 10 milliards d'euros et les services ont employés 152.000 personnes en France dont 109.000 salariés pour 47.517 entreprises libérales. Ces chiffres sont en hausse constante.

Toutefois, il faut se garder - après avoir constaté l'existence de ce marché - de se soumettre à son fanatisme. Certains considèrent que « le marché décide » (intervention du Président de la BCE lors d'un sommet européen : « il ne faut pas contrarier le marché »).

Les avocats sont des acteurs du marché du Droit.

Parfois, ils agissent comme acteurs quasiment exclusifs. C'est essentiellement dans le domaine de la Justice et de l'intervention devant les juridictions que ce monopole joue encore. Il est de plus en plus réduit sous les coups de boutoirs des Etats et de la Commission Européenne. Dans nombre de pays, il n'existe strictement aucun monopole pour les avocats.

Le plus souvent les avocats sont en compétition avec d'autres personnes intervenant dans ce marché (autres professions juridiques, experts-comptables, braconniers du droit, banques et assurances, entreprises, ...).

Or, ce marché du droit est particulier. Les économistes de la Commission Européenne considèrent qu'il s'agit d'un marché asymétrique et règlementé. Ils estiment que le consommateur est captif puisqu'il est obligé, parfois, de recourir aux services proposés sans pouvoir s'abstenir d'acheter, de différer son achat et surtout d'évaluer le service fourni et son prix.

Cette vision est réductrice. Il existe une autre vision du marché, celle de la recherche de la qualité. Le marché du droit est un marché singulier dans lequel la relation de confiance joue un rôle exceptionnel. On est dans le cadre d'une « économie de la singularité » (L. KARPIK).

Toutefois, cette analyse du marché du droit est soumise aux seuls économistes et, ceux-ci peuvent avoir une vision réductrice du Droit puisqu'ils sont, eux-mêmes, en compétition avec les juristes. De surcroit, la loi qu'ils imposent est celle du droit de la concurrence absolue. Ce droit ignore l'avocat et ne connait que le producteur ou le prestataire de services. Ce droit de la concurrence est celui de l'Europe. C'est un droit de l'économie qui met en exergue le rôle des économistes.

Si l'on ne considère que ces règles de la concurrence applicables au marché du droit alors, le risque est celui de la fin des juristes (voir le livre de R. DREYFUSS « The end of lawyers »). Deux risques existent. En premier lieu, les avocats peuvent être exclus du marché en considérant qu'ils ne sont pas compétitifs, trop règlementés ou qu'ils ne prennent pas suffisamment en compte l'intérêt de leurs clients.

Ce risque est permanent. Il peut notamment jouer pour tous les actes répétitifs s'insérant dans le marché-prix. Ce marché existe dans certains domaines juridiques (contrats ordinaires, appels d'offres, logique répétitive, marché standard). Il existe dans ce cadre une confiance impersonnelle voire, dans le cadre des variantes autorité (tarifs des assurances juridiques ou de l'aide juridictionnelle) des pratiques d'indifférence dans le rapport entre l'avocat et le client.

Ce marché-prix est particulièrement fragile et c'est pour lutter contre cette pratique que la notion de singularité, de marché particulier est mise en exergue.

Le second risque est d'être absorbé par le marché. L'avocat perd alors toute particularité et son indépendance. Il n'a plus d'identité et n'est plus reconnu comme avocat.

Le critère de l'indépendance est fondamental (voir jurisprudences de la CJUE WOUTERS, KSO et autres) et doit s'apprécier dans toutes les situations et notamment concernant la question des structures (intervention de capitaux extérieurs à la profession, cotation boursière, sans indépendance, sans éthique,...) ou des activités.

L'avocat deviendrait strictement un marchand de droit.

Le défi pour les avocats est donc de continuer à exercer, de fournir des services sur un marché du droit singulier, exister individuellement et collectivement comme profession.

Relever ce défi c'est d'abord s'insérer dans l'économie de la concurrence. Les avocats sont définis par une prestation intellectuelle caractérisée par un degré d'expertise élevé, résultant de l'acquisition d'un savoir spécialisé et formalisé. Ils doivent donc continuer de bénéficier d'une haute formation initiale et doivent, nécessairement développer une formation continue de plus en plus importante. La spécialisation est une donnée essentielle dans la mondialisation industrielle ou financière. Les démonstrations ne sont pas récentes et il suffit de relire D. RICARDO (« Principes de l'économie politique de l'impôt » 1817) pour voir se développer la théorie de la spécialisation pour les produits industriels liée à la localisation ou l'attractivité d'un territoire.

Les avocats devront développer de véritables secteurs « recherche et développement » permettant la fourniture de nouveaux services sous l'impulsion de nouvelles techniques. Il faudra imaginer de nouveaux concepts répondant aux besoins ou anticipant ces besoins et donc travailler en interactivité avec les universitaires. Il conviendra d'utiliser internet pour donner plus d'informations aux consommateurs qui le souhaitent.

Le développement E-JUSTICE créé par l'Europe devra inciter les avocats à cette recherche de perfection et d'information.

Mais, la compétence ne suffit pas pour exister individuellement ou collectivement.

Il existe un risque moral.

Les avocats doivent avoir une conscience parfaite de la nécessité de fournir un service au public et de maintenir leur mission d'intérêt général. Ils doivent préserver un accès au droit sur tous les territoires et le maillage territorial et technologique est fondamental. Ils doivent permettre l'accès effectif à la justice des plus démunis en utilisant les textes légaux (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, Charte des Droits Fondamentaux, législations nationales), en luttant pour le maintien des budgets d'aide juridictionnelle dans le monde et, au besoin, par le pro bono.

Ils doivent continuer à être les défenseurs des Droits de l'Homme et des individus et de la sureté des personnes physiques et morales contre les abus de l'Etat.

Cette mission de porte-parole du public est essentielle pour la définition collective de la profession d'avocat. Mais, elle ne suffirait pas si la déontologie et la morale ne venaient pas compléter ces éléments.

Il est donc nécessaire d'avoir une forte déontologie.

Dans tout le Monde, les avocats disposent de règles codifiées ou jurisprudentielles de déontologie. Ce vocable est un néologisme issu des écrits du philosophe anglais Jérémy BENTHAM et est apparu en France pour la première fois en 1825 lors de la traduction de son ouvrage « Essai sur la nomenclature et la classification des principales branches d'Art et Sciences ». Il poursuivra cette analyse dans un ouvrage intitulé « Déontologie et science de la morale » paru en 1834. Finalement, il considère que c'est « l'Art de ce qu'il est convenable de faire ».

Il est certain que la déontologie initiale était une morale individuelle. Or, aujourd'hui, nous sommes dans une morale collective propre à un groupe particulier, la profession d'avocat.

Cette morale est présentée comme la science des devoirs. Il s'agit essentiellement des devoirs envers les clients. Toutefois, cette déontologie n'est possible que si le groupe a des connaissances suffisantes, un savoir particulier, une science. Il y a, selon certains, une noblesse de la connaissance.

Certains rappellent que les boulangers n'ont pas de déontologie (voir M.A. FRISON-ROCHE « Déontologie et discipline dans les professions libérales in les professions libérales, travaux de l'Association Henri CAPITANT 1997, LGDJ 1998) et « la déontologie, l'impossible définition » par Valérie CABROL (RRJ - 2004).

Cette déontologie s'appuie sur la confiance du public intervenant dans des domaines inaccessibles aux citoyens. Toutefois, cela suppose que les professionnels investis ainsi de la confiance du public servent d'exemples. La confiance exige donc des garanties et en particulier des garanties collectives et c'est le rôle des Ordres des avocats dans le respect de valeurs nobles.

On constate également que cette déontologie est fondée sur une autorégulation qui bénéficie, également, de la confiance de l'Etat et génère un dialogue entre les autorités et la profession d'avocat.

Cette déontologie s'est imposée localement, selon les pays, depuis fort longtemps. En France, les avocats possèdent des règlements intérieurs par barreau depuis le Moyen Age dans lequel sont définis les devoirs du professionnel.

Pour les médecins, les chirurgiens dentaires, les architectes, des codes de déontologie sont nés au moment ou après la Seconde Guerre Mondiale.

Nationalement, la profession d'avocat a connu des codes ou des règles communes de déontologie selon les pays à partir des années 1990. Ainsi, les Pays-Bas ont des règles nationales depuis 1992, la Roumanie depuis 1995, la Tchéquie depuis 1996, la Chine depuis 1996, l'Estonie depuis 1999. L'Italie avait des règles datant de 1933 qu'elle a révisées en 2006. L'Espagne avait également des règles assez anciennes révisées en 2002. La France a établi un règlement intérieur national en 2004. L'American Bar Association avait établi des règles depuis fort longtemps qu'elle révise régulièrement. La dernière révision date de 2002 et est actuellement en cours. La Law Society avait des règles immuables qui ont été largement révisées en juillet 2007 et dont la révision s'est poursuivie par portion en 2009 et 2010.

Mais on constate également l'émergence de règles internationales. Ainsi, l'International Bar Association a édicté en 1956 un code international des règles éthiques valant pour les relations transfrontalières. Puis, elle a édicté en 1995 et en 2006 de nouvelles règles pour la profession d'avocat. Ainsi, sa Charte de 2006 repose sur 9 principes.

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) a promulgué en 1998 un code de conduite des avocats pour les relations transfrontalières (code de déontologie) puis en 2006 les principes essentiels de la profession d'avocats au nombre de 10. Il travaille actuellement à l'élaboration d'un code de déontologie qui s'appliquerait directement dans chacun des Etats membres.

L'Union Internationale des Avocats, ainsi que rappelé, a effectué un travail théorique à FEZ en 2005 et a repris ce travail à ISTAMBUL en 2010 avec l'élaboration d'un début de charte de principes essentiels autour de 6 articles. Ils ont été largement débattus lors du congrès.

Une déontologie mondiale peut-elle s'imposer ?

Les obstacles sont nombreux et évidents. En premier lieu, selon les Etats, la déontologie dépend de la profession (autorégulation), de normes étatiques ou de règles jurisprudentielles. Ainsi, les normes sont produites soit par les autorités législatives, ou les juges, soit par la profession elle-même. L'harmonisation est donc compliquée lorsque la norme est législative.

Dans certains pays - la Grande-Bretagne par exemple - il existe une séparation des autorités de règlementation (Legal Services Board) et de représentation de la profession (Law Society ou Bar Counsil).

Quel sera donc l'auteur légitime de cette déontologie mondiale ?

En second lieu, les cultures juridiques sont très différentes. Ainsi, sur une notion aussi importante que le secret professionnel, la Common Law et le Droit Continental n'ont pas la même vision des choses.

Des conflits de loi, des différences quant à l'organisation des barreaux empêchent cette harmonisation et cette réunification.

L'obstacle le plus absolu concerne les détails. « Le diable est dans les détails ». Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) consacre 12 lignes à la règle du conflit d'intérêt, l'American Bar en consacre 250 avec de nombreuses pages d'exemples.

On peut donc s'entendre sur les principes mais la rédaction des textes se fera difficilement.

Enfin, certains s'interrogent sur la nécessité de ces règles mondiales dès l'instant où la profession à d'autres problèmes plus urgents (indépendance, préservation du secret professionnel, maintien des règles de prévention et de résolution des conflits d'intérêt,...).

Pourtant, une déontologie mondiale aurait de nombreux avantages. En premier lieu, elle renforcerait le rôle des juristes. Nous vivons dans un monde de plus en plus petit. Les économistes ont un rôle essentiel. Certains développent des projets de « World Justice », outil d'harmonisation au profit d'une seule culture.

En second lieu, cette règle conforterait la confiance que le public a en la profession d'avocat. Cette confiance est essentielle et constitue le fondement de l'existence de la profession.

En troisième lieu, cette déontologie serait également un outil pour la mondialisation des services des avocats et préserverait du risque d'absorption dans un marché sans morale.

En quatrième lieu, la déontologie mondiale renforcerait le rôle des codes nationaux, régionaux et aiderait les barreaux qui n'ont pas de règles nationales. Cela constituerait une référence.

On peut penser que cette déontologie mondiale se fera certainement. On ne sait à quel moment et qui l'imposera ?

L'avenir des avocats est donc entre leurs mains et soit les avocats décident d'élaborer, progressivement mais avec acharnement, cette déontologie mondiale en commençant par des principes essentiels et une charte qui s'appliquerait dans tous les pays, soit ils se laisseront imposer par des tiers (Etat, autorité indépendante ou marché) ces règles ou cette absence de règles.

Antonio MACHADO, auteur espagnol, disait que : « se hace el camino al andar » (le chemin se fait en marchant).

Il faut que les avocats s'engagent avec détermination sur ce chemin en sachant néanmoins que « nul chemin semé de fleurs n'a jamais conduit à la gloire ».

Le travail sera donc difficile. Cela n'empêche nullement de l'entreprendre.

Michel BENICHOU

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